但是,国家法/非国家法分析框架的运用面临着三重危险:一是广义的非国家法抹煞了法与其他社会规范的区别,似乎社会中只有法一种规范存在。二是导致“法”自身概念的紊乱,人们不知道法,特别是作为非国家法的习惯法或民间法与禁忌、习俗、宗教、道德甚至是礼仪到底有何区别。三是一些学者有简单地将二者用对立统一观点进行分析的倾向,认为二者既存在“对立”(冲突、矛盾等)关系,又存在“统一”(融合、契合、消融、配合、和谐等)关系,试图寻找二者之间具有普适性的关系定位。这样的分析方法,一来有可能得出千篇一律的结论,二来有可能抹煞二者实践中存在的更为复杂的互动关系。
(二)新法律多元理论对传统国家法/非国家法研究的超越
从对国家法与非国家法之间相互关系的关注上而言,经典的法律多元理论与传统的国家法/非国家法研究并没有什么区别。[22]它们实际上是将国家法与非国家法首先分割为两个相互对立的实体,并与国家与社会、中国与西方、传统与现代、农村与城市等二元分类联系起来,在此基础上认为它们之间存在“冲突”、“矛盾”、“融合”、“配合”等“互动”关系,这种思路,与学者研究国家/社会、传统/现代、农村/城市等问题在进路上是类似的。这种分析方法,表面上看是精致的和逻辑自足的,实际上存在“以逻辑的事物取代事物的逻辑”的危险。从目前我国学者对习惯法、民间法等非国家法的研究来看,不管学者们使用怎样的词藻和分析工具,许多仍未能脱离这种两分法基础上的分析套路。
新法律多元理论是对经典的法律多元理论的“国家———社会”二元论框架的突破。[23]莎莉·恩格尔·玛丽对法律多元理论的发展脉络作了梳理,她认为,早期的法律多元理论,即经典的法律多元主义,认为多元规则之间的关系是简单的平行与自治的关系;二十世纪八十年代后,法律多元理论的研究则强调了国家法与非国家法之间存在辩证、互构的关系,即国家法通过象征符号和直接强制的方式,渗入并重构了非国家法,与此同时,非国家法对国家法的渗入进行了抵制、回避,甚至战胜了国家法;法律多元理论由此转向研究国家法与非国家法是如何相互构成、相互塑造的;而新法律多元主义的发展方向不是将国家法与非国家法作为两个分离的实体,而是认为它们处于同一社会领域中,在此基础上探察二者更为复杂的互动关系。[24]弗朗西斯·赛德尔(Francis Snyder)则认为,任何主张民间法和国家法之间存在二元对立的观点,都是具有误导性的,因为多元规则本身在任何社会场景中都是共存于同一系统当中的,并且它们通常是混缠在一起的。[25]莎莉·恩格尔·玛丽进而提出,新法律多元理论为我们研究法律提供了另外一个视角,即以传统和历史的视角理解法律,而不是提炼法律的定义。在理论上将法律放到特定的历史环境研究比对法律或习惯法进行本质特征的提炼更有意义。