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规范宪法学的开放性

  

  通常认为,法学方法论的理论构成大致可以抽象为这样两个层面:法律适用与法学研究中所采用的方法(具体方法)及其理论,以及对于前者展开外向性哲学探究所形成的理论。[27]后一个层面是一项方法论所具备之特质的根源,即这种方法论是否采行一种外向性的反思、以及采用何种反思方式或者在多大程度上如此进行反思,简而言之,方法论特质集中体现于特定方法论对待价值问题的一种立场,而该种立场也通过其所选取的具体方法的差异表现出来。基于此分析框架,规范宪法学的特质体现在其对待规范外价值的立场,而这有表现在其在具体方法取舍上的开放性立场。


  

  三、核心方法与方法的多元化


  

  (一)有根基的“有容乃大”


  

  范教授将规范宪法学描述为“有容乃大”,虽然带着质疑的口吻,但这项描述本身是公允的;但由此推出这会导致方法论独立性的丧失,落入“什么都是”、“什么皆不是”的境况,[28]则是不成立的。


  

  诚然,“安身立命,法学赖何?”[29]是法学方法论须躬身自省的问题之一,规范宪法学的回答重复了在此问题史上虽不断受到质疑与攻击但自法学之独立学科地位确立以来基本上总是居于通说地位的一个强音:“围绕规范”。这也是传统意义上的法解释学,或曰法教义学,所坚守的立场,因此笔者以这个意义上的宪法解释学为基础或核心,进而构成了规范宪法学复合结构中的第一层含义。[30]然而,过于纯粹的信守这一立场,难免蜕变为“空乏之法”,[31]乃至无意间被填充入绝对价值而沦为政治与意识形体的幌子。[32]为避免重蹈这一覆辙,规范宪法学在宪法解释学的基础上,有意识地倡导对各类方法的开放性,客观上形成了“有容乃大”的格局。但具备了包容性的规范宪法学,并不因此成为无根的浮萍。辨别一个方法论之独立性的依据,同样在于其方法论特质。


  

  规范宪法学一方面秉行“围绕规范”另一方面不放弃“围绕”什么样的“规范”的思考,进而保持着适度的开放性,这一对待价值与方法元素的立场正造就了规范宪法学独立于其他人文社会学科方法论的特质,也使之区别于仅为推动各主要法学派“溶合”但无视不同方法论之社会背景而建立“适当法理学”的“统一法学”,[33]它在方法论体系的结构上体现为有重心的动态多元结构。这种特质,决定了规范宪法学虽然以问题为导向积极引入诸般人文社会学科中可资运用的方法,但这不必然导致自身被相关人文社会学科的方法的特质所同化或串味,因此没有必要担忧其自洽性因而被破坏。


  

  有重心的多元结构,并非倡导者执拗于缤纷繁复的方法体系所致,而是取决于作为研究对象之宪法现象的多维性,以及出于对时代课题以及方法论研究的主流的深切体悟。法律经验是“可变的和场合性的”,[34]法社会学的这项提示是有益的。若在在一维面向上,将关于法律特性的刻画拘泥在法律与强制、道德或理性的关系等“一个定义性因素”上时,“也许富有启示,甚至可能令人鼓舞,然而它的结果必定是再创造一个盲人摸象的寓言。”[35]因此,伯克利学派学者诺内特与其弟子塞尔兹尼克认为,关注法律秩序这项多维事物时,“只有把多种维度当作变项,才能对法律进行彻底的研究。”[36]


  

  “在价值日益多元化、流动化的当代”,如若仅执着于具体方法的纯正性,不仅在对其所欲回答的问题显得苍白无力,而且无法令人信服,甚至酿成大错,从某种意义上说,传统法律实证主义正是由于方法之纯正而无从救济其价值立场上的缺憾,从而沦为“绝对价值的宣传”(韦伯语)之工具被滥用。[37]为回应这些问题,方法多元化已成为当下的学术主流。考夫曼不由分说地指出,“在我们错综复杂的社会里法律哲学只可能有一个‘开放性’体系存在。”[38]这也是针对法学方法论而言的:因为在考夫曼看来,认识论上的“主体-客体模式”已属于过去,一边是法律哲学,另一边是方法论,二者无关联地平行并立的格局也难以绝对成立;拉伦兹说得更明确:“如果不考虑法哲学,就根本无法研究法学方法论。”[39]如前所引,哈贝马斯同样早已欣喜地指出了“进行方法上的多元的处理”这种“值得欢迎”的情形,并强调其所倡导的交往行为理论就具有“多元主义特质”。[40]中国宪法学的研究亦显露出这样的端倪,如韩大元教授所概括,“在开放与综合中推动宪法学的发展,实现宪法学研究的综合化”是我国宪法学发展的趋势之一。[41]对于此,范教授在《对话》一文的题目中,亦作了立意宏大的强调;只是在剖析规范宪法学时,将多元与独特性简单地置于对立的两面。然而,范教授的这项质疑仍然构成一项不可忽视的重要提醒。因为作为一个多元、开放的方法论体系,其自洽性与开放性不可避免地存在紧张关系。当然,这并不是颠覆方法多元性的论据,而恰恰是一个完善的多元方法论渐次显现的动力,套用诺内特与塞尔兹尼克的说法,就是“开放性和忠于法律之间存在着某种紧张关系”,这构成了“法律发展的一个主要问题”。[42]


  

  (二)何谓“规范主义”


  

  作为规范宪法学之根基的“围绕规范”,与“规范主义”的立场关系密切,规范宪法学的第一层含义所讲的就是“返回到适度地接近规范主义、但又不至于完全退回到法律实证主义的那种立场”。[43]相关评论中之所以对规范宪法学的开放性面向出现不同理解间的出入,很大程度上源于规范主义、规范法学的多义性。不同的学者在不同语境中使用规范法学或规范主义,指称不同的意蕴,由此引发了对规范宪法学的理解之歧义化,细致对照这些不同意蕴则有助于消除这种分歧,笔者为此梳理出其中三种较有影响的相关表述:


  

  其一是英美学术传统中的规范主义。这是一股具有较强政治哲学色彩的思潮,并对公法学研究产生了普遍性的影响。英国法学家马丁·洛克林(MartinLoughlin)在揭示英国公法思维的概念结构时,将“主宰公法思想的两种基本风格称作‘规范主义’和‘功能主义’”,“两者之间几乎完全无法在基础性问题上形成共识。”[44]根据洛克林的归纳,规范主义的根源在于对分权理想和政府服从于法律的信念,强调“法律的裁判和控制功能”,关注“法律的规则取向和概念化属性”,基本上反映了“法律自治的理想”;相信“法律先于立法”、“权利先于国家”,“对民主代议制的态度是好恶参半”、认为“民主意味着一致和中庸”,自由被等同于“不存在法律控制的状态”,采纳“原子论的观点看待个人和国家的关系”,将能动的国家描述为“培养奴性的国家”。[45]相反,功能主义“将法律视为政府机器的一个组成部分”,其注重法律是因为关注“法律的规制和便利功能”,因而采纳“一种工具主义的社会政策立场”,本质上是一种进化式的革命变革理想;认为立法“体现着民主意志”,是最高形式的法律,相信“权利来源于国家”,主张“民主代表制是正统性的基础”,把“自由看作是做某事或享受某物的实际能力”、“更多的法律控制又是意味着更多的自由”,将个人和国家的关系设想为“有机主义的关系”,视能动国家为“不断增长的社会道德化的一种表达”。[46]规范主义背后的政治意识形态(politicalideology)可以分为保守主义和自由主义两支,[47]而对功能主义风格产生重大影响的三种智识取向分别是社会实证主义、进化论的社会理论以及实用主义哲学。[48]罗尔斯、哈贝马斯等主流学者的学说即属于规范主义的研究范式。



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