【作者简介】
汤文平，单位为北京大学法学院。
【注释】在《
合同法解释（二）》（2009年5月施行）之后，最高人民法院又于2010年8月公布了《关于
审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（下文简称“《外资纠纷规定（一）》”），其中第5条至第10条就外商投资企业股权转让合同所涉报批义务做了规定，该等规定将于下文纳入讨论。
因现行法中以登记为合同生效要件的情形已极为少见，具典型意义的只是批准生效，为行文方便，下文一般仅称“批准”，而在第二部分第一节处分析登记生效的具体问题。
参见陈自强：《契约的成立与生效》，法律出版社2002年版，页342以下、347以下。陈氏认为成立与生效要件的区分，“显然是概念法学全盛时期法律概念过度抽象化的产物”，是德国抛弃的做法，却仍在德国法系的继受法域过度演绎。不同观点见耿林：“合同的成立与生效：概念与体系”，载崔建远主编：《民法9人行》，金桥文化出版（香港）有限公司2004年版，页284以下；并请参看该书页314以下崔建远教授等人对该文的评论。
支持的做法见德国法实务，VolkerEmmerich，DasRechtderLeistungsst ungen，2003，S. 77。反对的做法见台湾“民法”第245条之一，将“合同成立前”明定为缔约过失的法定要件，参见孙森焱：《民法债编总论》，法律出版社2006年版，页568。
该条前段将缔约过失的成立区间限定于“订立合同过程中”。
本文涉及的制度大多渊源于德国法，故本文选德国法为首要的比较法素材似有一定“正当性”。
Werner Flume,DasRechtsgeschaft,1979,§40 1 g.
Münch Komm /Emmerich,2001,Vor§275,Rn. 83.
关于法律构想的详细阐述请参阅（德）Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，页359以下。
参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，页71以下。
尤应注意的是，我国司法审判及司法解释工作中，已经出现关注这些制度联系的自发趋势，例如，在重庆市第一中级人民法院（2008）渝一中法民终字第1518号判决书（载北大法意网）中，法院着意分析了批准生效合同与附条件合同的关系；参与起草《外资纠纷规定（一）》的法官，更宣称在报批义务不履行时应准用《
合同法》第
45条（即条件成就之拟制），见万鄂湘主编：《<
关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）>条文理解与适用》，中国法制出版社2010年版，页87、88。
这是德国通说，参见Heinrich,Vorvertrag,Optionsvertrag,Vorrechtsvertrag, 1965,S. 115;Larenz,Schuldrecht All gemeiner Tei,l 14Auf.l,S. 86。
Robert Freitag,"Specific performance"und"causa-Lehre"über alles im Rechtdes Vorvertrags?,AcP207（2007），291.
预约与本约的区分本来就是很难的，有关区分的详细方法请参阅StaudingerKommentar/R·Bork,2003,Vorss145-156,Rn. 52f。在批准合同的场合这一区分更加困难。
关于预约的形式请参阅MünchenerKommentar/Kramer，2001，Vor§145，Rn. 47。
R.Bork，见前注，Rn. 60。
关于批准和形式强制的可比性请参阅R·Bork，见前注，Rn. 63。
见上海市第二中级人民法院2007年3月22日判决，载《最高人民法院公报》2008年第4期。
R.Bork，见前注，Rn. 57ff。
关于预约请参看R.Bork，见前注，Rn. 67；Kramer，见前注，Rn. 49；Robert Freitag，见前注，291。前两种文献显示出德国通说支持实际履行和履行利益的赔偿请求，后者则借鉴英美法的观点，倾向于拒绝预约尤其是实际执行缔约强制。关于批准前缔约过失的模糊处在下文第三部分还有探讨。
R.Bork，见前注，Rn. 52。
梁慧星：《民法总论》，法律出版社2009年版，页181；尹田：《民法典总则之理论与立法研究》，法律出版社2010年版，页236、237；MünchenerKommentar/H. P.Westermman，2001，§158，Rn. 54。尤请参阅尹田教授就《
合同法》第
44条第2款等法条与条件制度之间关系所做的分析。
关于德民第158条以下禁止适用和准用于法定条件，请参阅Staudinger Kommentar/R. Bork,2003,Vor§§158-163，Rn. 24。但是关于该等条款尤其是德民第162条对法定条件下的评价影响又另有广泛讨论，请参阅Werner Flume，见前注，§40 1 g；Münchener Kommentar/H. P.Wstermann,2001,§162，Rn. 4。这里隐藏了复杂的评价思维，有关法定条件的具体规范之目的于其中起着决定性作用，下文“申言之”处也师法其意。
关于任意条件请参阅（德）拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，页686；H. P.Westermman，见前注，Rn. 18ff。
Werner Flume，见前注，§40 1 f。
关于这种等同做法的法理依据和具体应用请参阅Werner Flume，见前注，§40 1 g。
在德国法上，依德民第1828、1829条规定，监护人或法定代理人应就其某些代理行为申请监护法院的批准，但可自由决定是否使监护法院的批准付诸实施。甚至在批准期间发生更有利的卖出机会等情事时，还负有义务向监护法院报告该等情事以促使拒绝批准。只有当监护人没有通知对方他不欲获取批准或者不欲将业已获取的批准付诸实施时，对方当事人才可能取得损害赔偿请求权。这一法例对于理解我国国资交易中申请人和批准人的角色颇有助益。就上述法例的分析请参阅WernerFlume，见前注，§40 1 g；H. P.Wstermann，见前注，Rn. 5。
参见朱虎：“土地承包经营权流转中的发包方同意”，《中国法学》2010年第2期。
参见汤文平：“德国法上的批准生效合同研究”，《清华法学》2010年第6期。
StaudingerKommentar/Gursky,2001，Vor§§182f.f,Rn. 54.;Jauernig Kommentar/ Jauernig,§104,Rn. 20.;Joachim Gernhuber,Das Schuldverhaltnis-Begründung und nderung Pflicht und Strukturen Drittwirkun-gen,1989，S. 147.
参见拉伦茨，见前注，页671以下。Vg.l Gursky，同上注，Rn. 54。其中机关“同意”是公权力的行使，就用语习惯来说更似对应于中文的“批准”，本文准此。并且对现行法使用“同意”描述公权力“批准”行为的情形，本文也一律纳入讨论范围，且为行文方便有时通称“批准”。
StaudingerKommentar/RolfSack，2003，§134，Rn. 166.
RolfSack，同上注，Rn. 166.该条即为有关违反禁止性规定行为的基本规范。
Rolf Sack，同上注，Rn. 167ff。
Rolf Sack，同上注，Rn. 167;fMünchener Kommentar/Mayer-Maly/Armbrüster, 2001,§134,Rn. 7。
Gursky，同前注，Rn. 54;Jauernig/Jauernig,2006,§182,Rn.7。但就在施陶丁格评注的另一处，再次出现矛盾叙述，作者认为：“如果当事人一开始就以绕过已知批准要求的意图订立合同，则该双方或多方须批准的法律行为无效。……如果当事人借助合同追求违法目的而隐瞒该目的以骗取必需的批准，同样依德民第134条无效。此外对批准要求故意的蔑视将被作为第138条意义上的违反善良风俗对待。”RolfSack，见前注，Rn. 175。帕兰特评注的看法与之相仿，Palandt/Heinrichs，2006，§134，Rn. 11a。
拉伦茨，见前注，页587。
参见（德）梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，页483。
参见崔建远：《
合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2008年版，页282以下；苏永钦：“违反强制或禁止规定的法律行为”，载氏著：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，页30以下。
在上个世纪90年代初期作出这种区分之前，针对物权变动订立的合同是须登记才生效的典型行为。
沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院
关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，页76。
参见汤文平，见前注。
Vg.l Palandt/Heinrichs,2006,§275,Rn. 35f.f有时基础行为这一术语又被债务行为（Verpflichtungs geschaft）所取代，见RolfSack，见前注，Rn. 167。
Volker Emmerich,见前注，S. 78。
Rolf Sack，见前注，Rn. 169。
Volker Emmerich,见前注，S. 78。
关于其完整效果参见汤文平，见前注。
Rolf Sack,见前注，Rn. 177。
详细法例参见汤文平，见前注。
详细分析参见汤文平，见前注。
Vg.l Rolf Sack，见前注，Rn. 185。
所以在实践中，有依
公司法之股东代表诉讼和依合资合同之股东违约诉讼之间的竞合问题存在，亟待深入研究。
Rolf Sack，见前注，Rn. 177。
Rolf Sack，见前注，Rn. 179，258。
