从实践看,协助调解人更多的是个人而非单位,充任协助调解人的个人基本可归入传统精英、政治精英、经济精英和技术精英的行列,协助调解不经意间成为了社会精英参与民事诉讼的载体。
3.协助调解人的轮换。协助调解人的专职化可使法院邀请协助调解人的手续简化、时间缩短,保证协助调解人与职业法官相互取长补短,在效率方面具有明显优势。但是,如下几方面的原因决定协助调解人必须保持一定的变动性而不能实行专职化:(1)专职化意味着协助调解人必须放弃本职工作,物质损失层面的权衡足以整体上让社会精英退出协助调解人的可选行列,而他们的整体退出则意味着协助调解人整体水平的下滑和协助调解运行效果的难如人意。(2)专职化不仅可能导致“劣币遍地,良币难觅”的效应,还可能加大协助调解人的道德风险和权力腐败的可能性。(3)专职化意味着协助调解人与纠纷发生世界的联系减少,其对纠纷解决所需之信息与知识的获取出现间隔,对症下药地提出解决建议或感同身受地动员当事人接受调解方案的能力被削弱。
四、权力分享型民事诉讼调解
(一)权力分享型民事诉讼调解:委托调解
在权力分享型民事诉讼调解模式下,调解权力被分割,法院内的审理组织只留有对调解协议进行审查与确认的权力和指挥调解程序的少量权力(如调查证据、实施保全、决定罚款),指挥民事诉讼调解程序的大部分权力和认定事实、适用法律的权力由审理组织以外的其他力量(主要是社会力量)行使。
作为调解权力社会化的制度载体,委托调解展现的是民事审判权由国家向社会的流动。但法院在委托调解的整个进程中保留部分权力,体现在:(1)对调解可能性的判断权力;(2)对促成调解的保障权力;(3)对委托调解协议予以审查和确认的权力;(4)对民事调解书予以强制执行的权力。除了法院保留的权力以外,其余的权力均由委托调解人行使,在委托调解期限内法院对由委托调解人行使的权力应持尊重、克制的立场,不能越俎代庖。在委托调解中法院不再担当民事诉讼调解的主持者,而只担当民事诉讼调解的启动者、支持者、监督者。作为一种最大限度让渡与分享调解权力的制度安排,委托调解并未改变诉讼调解权力的半径,改变的只是调解权力的实现方式,是诉讼调解权力社会化的典型体现。
(二)委托调解的制度变迁与实践考察
中国古代的官批民调与委托调解类似。革命根据地时期,在“大家动手问案子”[7]的思想指导下,委托调解被写进了相关规范性文件中。新中国成立后,直到2004年的《民事调解规定》,才设置了委托调解制度。2009年的《健全纠纷解决机制意见》第14、 15条关于立案前委托调解和立案后委托调解的规定,为以委托的时间为标准对委托调解进行类型化分析提供了依据,首次明确允许法院依职权委托调解,并强调受委托调解人应以组织为主。
2003年6月,上海市长宁区法院联合区司法局在法院附设“人民调解窗口”,将人民调解力量引进法院,属全国第一,开法院委托调解之先河。[8]自此以后,委托调解在上海和江苏的基层法院遍地开花。从基层试点成功到以地方性法规、司法解释的方式提升为规则,再到在全国推行,委托调解在短时间内实现了从无到有的跃进。