2.现实根据:创新社会管理的司法担当。我国当前的能动司法是在司法制度内充分发挥主观能动性,通过司法实现创新社会管理的政治功能。其实,“整个现代社会司法的政治功能其实在增强,而不是在削弱。”[3]“一个政治功能缺失或弱化的法院,实际上既无政治地位,更无力担当实现法治的重任,还势必影响其一般司法功能的发挥。司法政治功能的弱化,不仅有可能丧失法院作为司法的主体地位,而且有可能使法院受其他政治力量和社会力量的摆布与支配,成为某种强势主体的附庸。”[4]法院承担创新社会管理的政治任务须以社会为中心,充分调动社会力量参与纠纷解决的积极性,提高社会管理资源的有效利用率。民事诉讼调解的社会化有效回应了社会力量参与司法的正当诉求。
(二)民事诉讼调解社会化的限度
民事诉讼调解社会化要受到“民事诉讼调解可能性”的制约,必须正视社会力量解决民事纠纷能力有限的现实,采取适度克制的步骤展开,否则必定会造成社会力量不能胜任、当事人之间的矛盾激化、法院成为当事人表达更大不满对象的结果。
二、权力独享型民事诉讼调解
在权力独享型民事诉讼调解模式下,诉讼调解权力没有被分割,由职业法官独自行使,法院内不具有职业法官身份的人员和法院外的其他力量(主要是社会力量)无法以调解权力行使者的角色出现,国家性成为调解权力的唯一属性。当然民事诉讼调解权力的正当性同样依赖于外在制约力量的有效存在。
(一)职业法官在权力独享型民事诉讼调解中的角色
在调判分离模式下,权力独享型诉讼调解中的职业法官只充当调解者的单一角色;在调判合一模式下,权力独享型民事诉讼调解中的职业法官既充当调解者的角色,又充当裁判者的角色;在调判有限分离模式下,权力独享型民事诉讼调解中的职业法官既可能只充当调解者的角色,又可能同时兼具调解者和裁判者的角色。权力独享型民事诉讼调解中职业法官的角色取决于在民事审判阶段如何对待民事诉讼调解的公共政策和法院系统应对案件压力的能力。
(二)权力独享型民事诉讼调解的方式
法院合议庭内部形成权力约束力量的可能性因为合议庭的固定化和案件承办人制度在实践中的异化而明显降低,在合议庭主持的诉讼调解中不宜普遍采取“背靠背”调解方式。独任法官主持诉讼调解时,“背靠背”调解方式也因无法通过内部的权力分化来实现对权力的约束而应予以禁止。
(三)调解前置主义与权力独享型民事诉讼调解的有效性
鉴于权力独享型民事诉讼调解的优势地位,应在《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条的基础上,借鉴域外的做法,采取列举规定的方法确定起诉后调解前置主义的案件范围。具体而言,首先应扩大旨在维持或修复当事人间和谐关系的案件范围;其次应扩大旨在谋求纠纷迅速合理解决的案件范围;最后应考虑我国地区发展不平衡、城乡差距大的实际情况而采取全国标准与地方标准相结合的方法确定实行调解前置主义的小额案件范围。