民事诉讼模式正当性反思
高志刚
【摘要】诉讼模式转换和变迁的研究提供了对诉讼结构分析的框架，成为民事诉讼理论发展的一个重要基础和前提。但模式应是对诉讼经验和诉讼过程的分类与比较考察，不应前置为可以建构的理论目标和对司法发展的预期，从而架构性的按照单一司法理念来对诉讼模式进行设计。当下民事诉讼的理论发展应超越模式分析的类型学划分，避免诉讼模式的刻意的选择和设计，着重关注司法过程中的主要矛盾、矛盾的主要方面及其现实转化，超越在模式框架下的狭隘的理论建构，从实践合理性的角度完善诉讼结构，形成以实践理性为主导而不是权力话语主导的司法运作格局。
【关键词】民事诉讼模式；正当性；实践理性；反思
【全文】
一、问题的提出与分析的基本思路
社会结构的深刻变革给司法带来新的变化与挑战。为应对民事诉讼的新挑战，学者多从诉讼基本模式的角度阐述司法转型和改革的目标。与社会变化的程度和强度相对应，民事诉讼模式的正当性策略也危机四伏。模式是指研究者对某一事物的结构状态经过高度抽象所作的理论归纳。模式分析通常具有比较考察的属性和功能，可以被研究者用来对两个处于同一层面的事物加以比较分析。[1](P35)而民事诉讼模式意欲概括某一类民事诉讼体制的基本特征，阐述民事诉讼体制中各个具体诉讼制度之间的相互关系，分析同类民事诉讼体制在形成过程中所受到的外部因素的影响和作用。[2]许多研究将诉讼模式混同于诉讼结构，笔者认为二者在内涵上具有差异，不可混淆。诉讼模式是为研究方便而经由研究者在比较考察的基础上主观划分的结果，是认识论的产物，而诉讼结构是本体论意义上的客观存在的程序构造。
将民事诉讼的结构用模式加以类比和区分，肇端于12世纪，基于庭审的对抗性而在抗辩式诉讼制度和纠问式诉讼制度之间做出区分是一条追随者众多的路径。一般认为，当今世界各国主要的并具有代表性的民事诉讼模式有两类，一种是以法国、德国为代表的大陆法系国家实行的注重法院职权的职权主义，一种是以英国、美国为代表的英美法系国家实行的注重当事人行为的当事人主义。[3]美国比较法学家达玛什卡则将司法制度分为四种类型，一是科层型权力组织的政策实施程序，二是科层型权力组织的纠纷解决程序，三是协作式权力组织的纠纷解决程序，四是协作式权力组织的政策实施程序。其中第二、三种为主要模式。[4](P270)但就我国现在的民事诉讼模式到底是什么类型的问题，理论界迄今仍存在较大的争议。一种观点认为，我国民事诉讼模式是当事人主义和职权主义的折衷，具有两种诉讼模式的特点，兼具二者之长，但也表现出自身特色；另外一种观点认为，我国诉讼制度受前苏联影响太深，虽然经过改革已经逐渐脱离了前苏联的影响，但其基本结构关系并未发生根本性变化，仍属于职权主义模式。[5](P25)在模式的发展目标上，主流观点认为，当下中国司法模型与模式的建构应将重点放在当事人参加的模式上来。[6]也有学者认为应当坚持职权主义为主，当事人主义为辅的模式，原因是当代中国的诉讼模式必须要考量传统的诉讼文化的因素。[7]323近年来，诸多学者推陈出新，在职权主义和当事人主义模式的基础上提出了新职权主义、协同主义、和谐诉讼模式、会议主义的概念和理论建构的蓝图。（注：近年来，对民事诉讼模式改革的探讨众多，参见刘荣军《民事诉讼中“新职权主义”的动向分析》载《中国法学》2006年第6期；田平安、刘春梅：《试论协同型民事诉讼模式的建立》，载《现代法学》2003年第1期；张珉：《协同主义诉讼模式—我国民事诉讼模式的新选择》，载《国家检察官学院学报》2005年第12期；黄松有：《建立和谐主义民事诉讼模式初探》，载《法学研究》2007年第4期，等等。协同模式意味着法官可以行使审判指挥权，把法律文本和可能的判决作为参照系，促进当事人之间的交涉和谈判。但其并没有指明诉讼结构中如何进行分配法官的权力和当事人的权利，以达致司法的均衡。提出和谐诉讼模式理论的是前最高人民法院副院长黄松有，现已少有提及。季卫东借鉴日本著名比较法学家野田良之的观点，认为在许多涉及社会日常生活的民事案件中，中国实行的既不是当事人对抗主义，也不是严格意义上的职权主义，而是某种“三当事人主义”。这一模式的本质可以用会议主义来概括，强调审判过程中的交涉与对话，从而有利于在制度的基本框架内协调和形成具体的事实关系。参见季卫东：《法律解释的真谛—探索实用法学的第三条道路》，载《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年7月版，第126页。）模式研究呈现繁荣局面，却又乱花迷眼，各执一词，不知路在何方。
