这一点很重要。因为长期以来，中国的法律人所关注的，往往都是“制度建构”对于中国社会转型的影响，他们坚持“立法先导”，期望通过现代化的法律制度来引领现代中国的法治现代化以及社会的现代化。[7]（P3－42）正因为如此，人们往往容易忽视法律的制度实践，忽视实践以及行动中的司法知识与法律话语对社会转型的强化以及推动力量。实际上法律话语与知识实践对社会的塑造其实更为有力也更为重要。通过对司法制度及其实践的观察，特别是对司法知识及其形态变迁的考量，我们不仅能看到社会转型对司法知识的影响，也能看到司法知识对社会转型所发挥的作用。[8]与此同时，也正是通过司法技艺以及其所勾连起来的、司法知识及其形态的差异性比较，我们还可以发现，社会转型对于司法制度及其实践的影响，进而在此基础上，展望我们的司法制度发展与变革的未来可能方向。
二、难办案件的传统处理术
关于传统中国司法的印象，一方面，人们往往会认为，在纠纷处理的过程中，从司法知识的知识结构上来看，“天理”与“人情”，经常且很容易被引入司法，甚至连司法官的伦理道德智慧、常识性正义和个体的价值判断等这些极具个体化的知识资源，也都可以随意地出现在司法裁判的各个阶段，以补充“国法”说服力之不足。[9]另一方面，就法官的地位而言，也不像今天这么被动，恰恰相反，在纠纷处理过程中，他们都始终处于主导地位，并且“能说了算”，这不仅有利于纠纷的灵活处理，同时也有利于法官个人的司法智慧的发挥。从司法知识的功能上看，人们也很容易得出这样一个看法：通过司法官员的能动司法，传统中国的司法不仅打通了法律知识与日常生活知识之间的鸿沟，进而勾连起了法律世界与日常生活世界，而且也整合了各种利益分歧，进而在解决纠纷的同时，消解掉了当事人之间的情绪对抗，从而统合起了社会秩序，强化了社会的综合治理。
但实际情况是否真的如此？让我们先来看一则材料。《鹿洲公案》里有个“兄弟争田”的故事，大意是：陈智有两子，长子阿明，次子阿定。陈智去世后，留下了七亩地给两个儿子。但为了争这七亩地，兄弟俩“你争我夺”，乡里的亲戚、族人劝都没有用，最后闹到了县衙。公堂之上，阿明主张“这七亩田是父亲留给我的”，并递上父亲的亲笔手书，上面写着“百年之后田产归长孙”。但阿定也不含糊，说这些田是父亲留给他的，并拿出“临终口头遗嘱”来作证，还说有人可以旁证。身为县官的蓝鼎元感到很棘手，但稍过片刻便宣称：“你们都说得不差，然而这意味着责任在你们的父亲；谁叫他不做出一个清楚的决定？我只好开棺问他了!”俩兄弟听到这话立刻面面相觑。接着蓝鼎元就是一通训斥，大意是：“田产比起兄弟亲情实在是区区小事，为这等小事打官司值得吗？说来让人寒心，你俩都是各自有两个儿子的人，将来你们各自的两个儿子长大不像你俩这样争田就怪了。所以为了日后安宁，我只好防患于未然，让你们各自只养一个儿子。”兄弟俩一听就慌了，于是纷纷悔罪：阿明“愿意将田产全部给予弟弟，永不计较；”而阿定也愿意“痛改前非”，愿将全部田产交予哥哥。说完两人抱头痛哭。然而，蓝鼎元却仍不肯罢休，非说二人不是真心实意，并宣称：“即使你们有这份心，你们家里当妻子的那些人也会小肚鸡肠，绝不让人，所以你们先回去看看妻子的意思再说。三天后，衙门见。”然而，就在第二天，俩兄弟与家人即邀请族人到官府，愿意和解。见到蓝鼎元，俩兄弟更是痛哭流涕，说：“我俩真是罪该万死，不知天理情义；今日如梦初醒，追悔莫及；我们发誓，永远不争这份田产了，请准许我们将这份田产捐献给佛庙寺院。”可蓝鼎元依然得势不饶人，训斥道：“真是一对不孝子!居然说出要将田产捐给和尚那些人，该用大板教训一番才是!作父亲的辛苦一辈子才留下了这份家当，你兄弟二人相争，却叫那些和尚得利，死者能瞑目吗？照理说，做兄长的应该让弟弟，做弟弟的应该敬兄长，互让不行就要还给父亲。现在这田产只能作为祭奠你们父亲的资产，兄弟二人轮流收租祭祀，子子孙孙不得再起争端。”听判之后，二人“当堂七八拜致谢而去，兄弟妯娌相亲相爱，……民间遂有言礼让者矣”。事后，蓝鼎元也总结道：这案子，如果依着一般审判方法，就应该兄弟二人各打三十大板，将田地对半分开，三两句话了断了即可。而现在费了不少周折，苦口婆心，但毕竟效果显著，“此时兄弟妯娌友恭亲爱，岂三代以下风俗哉。必如此，吏治乃称循良。”[10]（P1－3）
