WTO补贴和反补贴规则的目的在于规制补贴对国际贸易所产生的贸易扭曲作用。SCM协议将补贴定义为“在一成员领土内,由政府或任何公共机构提供的财政资助”,且其必须向相关企业“授予了一项利益”。[18]其形式包括:“1.涉及资金的直接转移(如赠款、贷款和投股)、潜在的资金或债务的直接转移(如贷款担保)的政府做法;2.放弃或未征收在其他情况下应征收的政府税收(如税收抵免之类的财政鼓励);3.政府提供除一般基础设施外的货物或服务,或购买货物;4.政府向一筹资机构付款,或委托或指示一私营机构履行以上3项列举的一种或多种通常应属于政府的职能,且此种做法与政府通常采用的做法并无实质差别; 5.GATT 1994第16条意义上的任何形式的收入或价格支持。”[19]鉴于补贴的核心是“政府或任何公共机构提供的财政资助”,因此,对其进行的法律规制就必然涉及到政府与金融机构的关系问题,而这也恰恰是汇金公司定位的关键问题。
事实上,在中国入世过程中,其他WTO成员方就对中国国有银行体系产生的补贴问题加以了特别关注。《中国入世工作组报告》第173段提及:“一些工作组成员考虑到中国经济的特性,寻求澄清当国有企业(包括银行)提供财政资助时,它们是以SCM协议第1条第1款(a)项意义上的政府行为人的身份这样做的。但是中国代表指出,此类财政资助并不一定导致《SCM协定》第1条第1款(b)项范围内的利益。他指出,中国的目标是国有企业,包括银行,应在商业基础上运作,自负盈亏。工作组注意到这一承诺。”
因此,如果将汇金公司定位为政府机构,那么国有银行的商业化运作就值得怀疑了。作为国有银行控股股东,汇金公司显然对国有银行的业务运作有重要影响。因此,即使国有银行在形式上被改制为商业性组织,但由于大股东的政府机构定位,其也很可能被认定为WTO补贴规则第1条第1款(a)项下的“政府行为人”。而其向企业提供的贷款也会被视为补贴。这显然与中国相关的入世承诺不符。由此可见,无论是WTO补贴规则本身,还是中国政府加入WTO时的承诺,都要求国有银行以一种商业化的模式进行运作。而汇金公司作为其控股股东,为避免违反WTO补贴规则和中国入世承诺,只能定位为商业性机构。
(三)WTO与汇金公司的双重定位
如前所述,汇金公司最初是为国有银行改革而设立的政策性工具,但由于其后受到域外法约束,汇金公司的定位出现了双重定位:一方面,其在国内法下是一个政策性机构,而再香港等域外法下,为了避免“除外业务”条款的适用,汇金公司也要定位为政府机构,以便援引“中国政府机关”例外。另一方面,在美国域外法,为了消除美国监管机构对此政治化运作的担忧汇金公司又需要定位为商业性机构,以符合美国银行监管法律的要求。而WTO补贴规则的相关要求,使得汇金公司再无法继续采取双重定位,而必须采取一种明确定位,
三、双重定位的产生根源
要解决汇金公司定位问题,就必须首先分析其产生根源。从表面上看,引起这一悖论的直接原因是香港、美国等不同法律之间存在规范冲突。然而,如果对两套法律规则加以考察,却可发现两者在本质上殊途同归。