试论民事诉讼中的证明责任
张丽
【摘要】证据制度在民事诉讼制度中处于核心地位，而证明责任则是这一核心中的核心。所谓证明责任是指在作为裁判的某个事实的真伪不明时，依照预先规定的裁判规范由当事人所承担不利后果的一种负担。证明责任不是一种义务。证明责任的分配的立法则是当务之急。本文通过对证明责任的含义、法律性质及证明责任的分配等阐述，旨在说明完善我国证明责任的立法之必要。
【关键词】证明责任；证明责任的性质；证明责任的分配
【全文】
证明责任理论的历史几乎同民事诉讼法学的历史一样悠久。我们不难发现，证明责任理论自产生至今，一直是民事诉讼法学界探讨的核心问题之一，而证明责任则是这一核心中的核心。难怪德国著名的诉讼法学家罗森贝克说证明责任制度是“民事诉讼的脊梁”。本文通过对证明责任的含义、法律性质及证明责任的分配等阐述，旨在说明完善我国证明责任的立法之必要。
一、证明责任的含义
证明责任的英文为：burden of proof，而这一词在我国常常被译为“举证责任”，只是，近些年来更多地使用“证明责任”一词，并且频频出现在学术文章中。实际上，这种翻译上的变化蕴涵着令人深思的诸多问题，而并非仅仅是内涵不变只在用词上的选择不同。这如同英语中的“good”一词，我们常常译它为“好”和“不错”，这没有什么不同。但是，将“burden of proof”译为“举证责任”或“证明责任”就不能作如此简单地理解，至少我们在今天民事诉讼理论面前，若细细思量，难说它不是民事诉讼中证据制度理论和实践得以升华的契机。
举证责任早在罗马法的民事诉讼中就有规定。罗马法中的举证责任的原则：“谁确认，谁就应当证明；谁要求诉讼保护，谁就一定要证明。这些规定明确了当事人对自己所主张的事实，有提出证据加以证明的义务。”而举证责任，则是“民事诉讼当事人对自己所提出的主张中须确认的事实，承担提出证据的责任。”（同上）这实际上是举证责任概念产生时的最初含义。到1883年，德国诉讼法学家尤利乌斯?格尔查在他的著作《刑事诉讼导论》中首次将举证责任区别为客观举证责任和主观举证责任。客观举证责任是指，当某种事实的存在与否不能确定时，也就是处在真伪不明的状态中，规定应由哪一方当事人承担其不利法律判断后果的一种负担。主观举证责任是指，当事人在具体的诉讼中，为了避免败诉的危险，而向法院提出证据，证明其主张的一种行为责任。美国学者塞耶也认为，“burden of proof”有两重含义；他认为第一种含义是，“提出任何事实的人，如果在该事实为对方所争执，他就有承担特殊责任的危险——如果在所有的证据都提出后，其主张仍不能得到证明，他就会败诉。”第二种含义是，“在诉讼开始时，或是在审判或辩论过程中的任何阶段，首先对争议事实提出证据的责任。”[1]而在民事诉讼法学界的确有学者将客观举证责任看作是证明责任。可见，举证责任同证明责任的含义并非是完全吻合的。
