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ADR视野下私人调解的程序和效力

  

  

  
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  上面的调查统计结果显示:大多数法学院的学生认为调解是民间性的,法官不应当主持调解,法官则不以为然;大多数法官认为,调解可以在判决前任何阶段进行,法学院学生有25%多一点认同;对于法院调解是否会削弱司法权威,学生和法官大多数认为不会;对于法院调解的强制性看法,法学院近一半学生认为与自愿原则并不矛盾,有一半多法官认为法院调解与民间调解一样不具有强制性。


  

  上面的调查虽不具有普遍性,但至少反映了问题的一个侧面。从理论上讲,我倾向于调解的民间性。我认为法院调解,会一定程度上损害司法的公信力和司法的权威性;而且让法院法官承担巨大的社会矛盾和压力,并不利于纠纷的彻底解决。我们的研究生去法院实习,他们告诉我们,法官工作繁重日夜办案,调解的任务重、压力大;法官常常是白天开庭、调解,晚上写判决书、调解书;日复一日、年复一年,法官几乎没有时间看书和研究,其压力可想而知。如何改变法院调解的现状呢?其实,我们可以尝试以下做法:即扩大民间调解的范围,提高民间调解的效力,使调解更加符合当事人的意思自治,且能更有效地解决纠纷。具体而言:


  

  第一,建立退休法官调解制度。我认为可以借鉴其他国家如美国法院的一些做法,聘请退休法官做法庭的调解员。我国法官退休年龄与公务员相同,大多数法官退休时还“身强力壮”,最主要是他们有丰富的纠纷解决经验,由他们做调解员有非常大的可行性。这样既可以保证在职法官专心致志地从事审判工作,并有时间研究审判规律,不断提高审判水平和办案质量,也可以充分发挥退休法官的作用。


  

  第二,发展民间调解,建立私人调解制度。按照最高人民法院常务副院长沈德咏的观点,我们应当吸收人类文明的共同成果。我们可以借鉴JAMS的做法,成立私人调解机构,集中社会优势力量开展调解。具体可以组织律师、法学教授、法学院学生、开展调解和调解员培训,让更多的人参与调解。经过培训的调解员可以从事调解工作,这样还可以为社会提供就业机会和就业岗位,其可行性也是存在的。


  

  第三,赋予民间调解协议效力,保障调解协议的实施。民间调解的方式可以多种多样,但我们不能仅仅停留在对调解方式的研究上,还应当研究如何保障调解的效力。因为效力问题不解决,再多的调解都是在做“无用功”。对于民间调解协议的效力,我国法律没有规定,也就是没有效力。因此,为了更好地发挥调解的作用,建议我国法律对调解协议的效力直接规定,规定调解协议具有强制执行力。提出这样的建议也是有可行性的。在民事活动中当事人都是具有完全民事行为能力的人,既然选择了调解,就应当对达成的调解协议严格遵守。以国家的强制力保障调解协议的实施,既可以唤起当事人的责任意识,也可以促进当事人之间相互诚信。


  
【作者简介】
李政,西北政法大学副教授。
【注释】参见克丽斯蒂娜·沃波鲁格:《替代纠纷的解决方式(ADR)》,载《河北法学》1998年第1期,转引自中国民商法律网。这是美国威廉·马歇尔法学院法学教授克丽斯蒂娜·沃波鲁格女士就ADR方式专门为中国法律界朋友写的一篇介绍文章。 克丽斯蒂娜·沃波鲁格教授主教劳工法律与仲裁、冲突纠纷解决、证据学等课程,任威廉·马歇尔法学院法律冲突解决中心主任,近期主要从事ADR领域以及劳工法律与仲裁方面的教学和写作,是美国比较权威的争议解决方面的专家。另外她还担任过律师、调解员、仲裁员等职,并且是多种学会组织的成员。
项治萍等:《美国ADR对完善我国的非诉讼纠纷解决机制的借鉴意义》,中国政府法制信息网,2008年9月19日。
戴维·麦兹(David E. Matz)是波士顿马萨诸塞大学争端解决研究项目的创立人和执行人。他同时也是一个积极的纠纷干预者。麦兹教授的工作专注于调解和谈判技术以及它们与各种组织和法院工作的关系。
参见博西格诺(John J. Bonsignore)等:《法律之门》(第8版,邓子滨译),华夏出版社,2007年1月,第696-697页。
参见范愉:《以多元化纠纷解决机制保证社会的可持续发展》,载《法律适用》2005年第2期。
博西格诺(John J. Bonsignore)等:《法律之门》(第8版,邓子滨译),华夏出版社,第698页。
纳粹受害者与奥地利银行达成调解,《北大法律周刊》2000年第1期总17期。
詹姆斯 E. McGuire(James E. McGuire)先生是JAMS机构的负责人。自1989年以来,是一位争端解决专家;他在调解和仲裁方面经验丰富。曾任特别专家和中立评估员;对律师和调解员进行培训,还为法学院的学生讲授调解和仲裁的方法。2009年6月11日,詹姆斯先生应邀来到了西北政法大学,对美国的调解制度进行了专门的讲座。
在解决知识产权案件中的采用“Black box”的方法,被美国称为“黑匣子”中立专家。
陈永辉:沈德咏强调 立足国情 改革完善多元纠纷解决机制,中国法院网 2008年11月15日。
参加调研的教师:西北政法大学民诉专业教师:赵旭东、李政; 硕士研究生崔玲玲、史锐、王秀萍、唐异杉、张康、李玲玲、高卉、杨婷。调研内容广泛,本文只是选取相关内容举例说明。


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