两家银行Austria和Creditanstalt以前的主人被指控没收大屠杀受害者的财产,并拒绝归还。法官指出本案的事实是发生在五十多年前战时的欧洲。“很多记录已经在战争中或战后丢失或被销毁了,在没有这此文件和记录的情况下审理此案,无疑会增加案件的复杂性和难度。”法官写道。很多幸存者和他们的继承人都老了,如果不是调解的话他们在死之前都拿不到钱。其他有权获益的包括那些财产在其他地方被纳粹掠夺的人,和通过银行寄往集中营的钱被转移了的人。
同时法官表示:“那些被纳粹迫害的人是可怕的非人道行为的受害者。不论多少钱都不可能成为那些大屠杀中的错误作法的理由。”在一份声明中,两家银行表示为银行及他们的前辈在屠杀中的行为“坦诚地接受道义上的责任”。他们说为其行为“表示深刻的忏悔”并承诺开放档案以更好地了解那段时期的事实。到目前为止,调解通知已邮寄到了68个国家27,833名被确认为纳粹迫害受害者的现在或曾经的奥地利公民。调解通告也在有大量二战幸存者国家的报纸上出版,因特网上也发布了信息。只有72个人要求被排除在外。 [7]
三、JAMS公司的调解机制
今年的5月1日(美国“五一”不放假),我们访问了位于波士顿1 Beacon Street的JAMS公司,并参加了该公司为我们举办的调解员模拟活动——角色扮演。我对这一交流活动印象很深,也很受启发。
JAMS是美国最大的一家替代性纠纷解决∕诉讼外纠纷解决(ADR)的私营服务机构,成立于1979年,在全美有23个纠纷解决中心。JAMS的负责人詹姆斯 E. McGuire(James E. McGuire) [8]为我们介绍了JAMS机构的情况。詹姆斯说,JAMS现有250名有专业资质的纠纷解决专家,其中200人以前是法官,其余的以前是律师。在JAMS工作的人都是专职的。
JAMS机构的服务项目包括:调解、仲裁、中立案件评估、和解会议、小型审判、简易陪审团、中立专家事实认定、私人裁判等。JAMS全球各地办事处每年平均处理的案件总数达一万多件。随着集团诉讼案件的增多,近年来,年平均案件处理高达三万多件。根据过去的记录,JAMS引以为傲的是绝大部分案件,包括一些至为复杂的案件,均获得成功调解。
JAMS案件管理的一般流程:立案—确定调解员或仲裁员—进行调解或仲裁—签署调解协议或制作裁决书。调解协议和裁决书均具有法律效力,当事人可以申请法院执行。如果一个案件需要采取调解还是仲裁的方式解决并不十分明确时,就可以通过早期中立评估的办法,由评估专家协助当事人来选择。因为选择JAMS这样的私人服务机构中的任何ADR方式都必须是当事人自愿的,这是服务的前提。
例如:某一知识产权争议案件,一方当事人指责对方侵犯其专利权,窃取了自己的商业秘密,要求赔偿;另一方不承认自己侵权,声明自己的工艺与他们的不同。对于此案,双方当事人争议的是什么问题?如果在法庭上双方当事人都不愿说出自己的商业秘密或生产工艺怎么办?显然法庭无法审理。当他们得知调解是保密的,于是就选择去JAMS。JAMS会提供纠纷解决专家为他们服务,并且找一名专家,必须是懂得他们的生产工艺和技术含量的专家,可能是负责处理知识产权方面的律师,也可能是这方面的教授,当然立场必须中立的。由专家和调解员一起工作,他们会告诉当事人他们不会将彼此的秘密告诉对方,在这一点上,美国有严格的保密法规定。这样,当事人就可以将自己的技术秘密交给调解员,调解员将双方的技术秘密分别放入不同的“黑匣子”(Black box) [9],然后将两个“黑匣子”打开,如果一个“黑匣子”装的是“Apple”,另一个“黑匣子”装的是“Pear”,则说明双方是不同的技术,侵权的事实则不能成立;如果两个“黑匣子”里的东西是一样的,此案则不能调解。调解员可以询问当事人是否愿意仲裁,如果当事人同意,此案就进入仲裁程序;若当事人不愿意仲裁,就要回到法庭解决。
JAMS有自己擅长的调解方式。按照JAMS的理解,调解可以被描述为一个协助谈判的过程。是指调解员以中立调解人的身份帮助当事人通过谈判解决争端。调解是一个不具有约束力的程序,但一旦达成一项协议,并记录在案,该协议对当事者(国)具有约束力,可以强制执行。