对于替代性纠纷解决方式的出现,美国历史学家杰罗德·奥巴可在《没有法律的正义》(Justice Without Law)一书中写道:美国的纠纷解决方式一直以来都比我们当前受限的法律观点所能提供的方式更加多样和复杂。藏在我们历史经验角落里的是一些神秘的实验,以验证一种持续的对法律文本主义传统的抗制。在众多不同的社会共同体中,纵观美国历史,法治明显被拒斥,而热衷于用替代手段来理顺人际关系,解决个人之间不可避免的纠纷。非法律的纠纷和解手段的成功,一直有赖于社会共同体的一贯共识。如何解决纠纷,从相反的角度说,就是如何(或者是否)维护社会共同体……历史上,仲裁和调停是优先的替代手段。它们所表达的社会共同体的司法意识形态,是在既没有正式的法律,也没有基于社会共同体成员相互接近和相互信任的衡平过程的情况下产生的。它们是作为共同体自治的一种本土方式而兴盛发达的。拒斥纠纷的法律解决的社会共同体,由地理、意识形态、信仰、伦理和商业追求做了不同的定义。然而,它们见识的单一性是显著的。尽管它们是多样的,但它们却适用同一个程序,因为它们对社会共同体存在的本质分享着共同的确信:共同的门路、责任和信任。17世纪马萨诸塞州基督徒的乌托邦社会共同体戴德姆(Dedham)的创始人,费城的贵格教徒,19世纪的乌托邦公社奥奈达(Oneida)的约翰 汉弗莱·诺伊斯(John Humphrey Noyes)的追随者,旧金山的华人和明尼苏达州的北欧人,甚至商会成员,都很容易形成一种共同体的纠纷和解的蓝图。出于对法律和律师的怀疑,他们所发展的冲突解决模式,反映了他们对社会和谐的共同憧憬:超越个人冲突,实现没有法律的正义。 [4]由此可见,在美国寻求诉讼以外的纠纷解决方式——ADR是历史的选择。
美国的ADR制度,从根本上缓解了法院的压力,并对维护家庭关系、社会关系、经济关系起到了积极的作用。在美国的影响下,世界很多国家开始探索非诉讼纠纷解决方式,象英国等欧洲国家、邻国日本等国家的ADR也得到迅速发展;我国法学界对多元纠纷解决机制的研究和改革也不断地深入。对ADR制度的研究和实践,已经成为全球性的命题。
ADR之所以受到各个国家的青睐,究其原因,是它所表达的思想和追求的目标,是人类的共识,即和平与安宁。ADR的突出特点表现为:一是程序上的非正式性(简易性和灵活性);二是纠纷解决基准上的非法律化;三是纠纷解决主体具有非职业化特征;四是性质和形式的民间化(社会化)或多样化;五是纠纷解决者与当事人之间的关系属于非权力化的水平(horizontal)或平等性构造;六是纠纷解决过程和结果的互利性和平和性(非对抗性)。 [5]因此,ADR不像诉讼那样自然地形成两极对抗。诉讼的对抗制,虽然能够得到判决,但往往使得问题更加恶化,不能从根本上缓和双方的利益冲突;而采用调解和ADR,通过双方面对面平等的交流、沟通,有利于消除纠纷双方的矛盾,维护的是长久的利益,实现的是互利双赢。
二、美国ADR制度中的调解
在美国联邦法院巡回上诉法庭(波士顿)参观交流期间,帕金(Pat King)法官(现为联邦巡回上诉法庭、JAMS机构的调解员)介绍美国的调解制度时说,1980年代初,美国哈佛大学教授和法官代表团来中国参观访问,观摩了中国的社区(人民)调解是如何解决争议的,颇受启示。哈佛大学教授回国后,开始积极倡导调解并建议美国加大调解,此后美国的许多法院规定调解,有的是强制性的,调解制度在美国得到迅速地发展。
在美国,调解有社区调解、私人调解、机构调解和与法庭有关的调解(即法庭雇佣的调解员)。其中私人调解发展迅速。私人调解很灵活,各州并无统一要求。私人调解既有提供免费服务的,也有收费的;既有兼职的调解员(如律师),也有专职的;对调解员并无统一许可和注册上的要求;担任调解员一般需要经过35—40小时的培训;对调解员也没有教育背景的要求;调解可以单独进行也可以集体开展。
在美国ADR制度中,调解是最受欢迎的一种方式,美国麻州萨福克最高法院的约翰·凯斯里(John Cratsley)法官如是说。这大概源于调解的自由、平等、和谐的程序特征决定的。我们在萨福克最高法院旁听了约翰·凯斯里法官主持的案件管理,亲眼目睹了一个个案件的当事人在法官面前表示愿意调解。法官会跟当事人说他们有权选择调解员,可以是法庭的调解员,也可以请私人调解员;并告诉他们调解的时间,如果在指定的时间内没有达成协议,他们将重回法庭接受审判。据凯斯里法官介绍,法庭的调解员是免费的,而私人调解是收费的。但很多当事人还是选择私人调解机构的调解员为他们调解。不选择法庭免费的调解员而选择私人收费的调解员,一可能担心法庭的调解员会与法院有关系,不能独立地进行调解;二也有可能认为“天下没有免费的午餐”,担心调解员不尽心尽力;三选择收费的私人调解员,可能是当事人之前接受过他们的法律服务,比较信任他们;四还有可能认为花大钱能请到有经验的调解员。不管当事人如何选择,法庭内和法庭外的调解制度是并存的。