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民事执行改革中的若干理论误区

  

  尽管对执行权性质的定位有种种不同的观点,但当面对执行程序时.大家都承认在执行中,执行机构面临着两方面的问题:一是对生效法律文书的执行,通过查封、扣押、拍卖等行为来实现债权文书;二是要解决执行过程中可能出现的争议,包括被执行人针对执行中的程序事项、执行的方法等提出的异议和债务人、第三人对执行标的物提出的异议。就执行实施行为来说,执行机关是在运用国家强制力实现生效的法律文书,它具有主动性、单方性的特点,其价值取向仍在于效率,即追求用经济的、迅速的方式有效实现申请人的债权。就解决执行过程中的争议而言,执行机关实施的是一种裁判行为,这类裁判行为是否就一定是一种司法性质的行为呢?在笔者看来,也不应一概而论。执行中的争议其实分为两种:一种是申请人或被执行人对执行行为有异议,如申请人认为执行机关应当立案而未立案、执行机构怠于实施财产调查行为等,被执行人认为执行机构采取的执行措施违法或不当等。这类争议发生在债权人、债务人、第三人与执行机关之间,涉及执行中的程序问题。.另一类争议是债务人、第三人对作为执行依据的实体上的请求权有争议,提出异议的目的是要从根本上排除强制执行。前一类争议是在对执行根据无异议这个大前提下发生的,是针对具体实施执行措施提出的异议,是执行中的附带性质的争议,这种争议当然可以并且应当由执行机构自己解决,解决程序的设置也应服从执行程序的根本目的。而后一类异议涉及执行的前提与基础,一旦异议成立,执行的根基便丧失。所以对后一类异议,应当由法院的审判机构通过诉讼程序来解决。


  

  事物的性质应当由其主要方面决定。在执行制度中,虽然也可能会出现需要运用诉讼程序来解决的争议,但这种情形与其说是一般情形,毋宁说是个别情形。因此在执行中,把执行权界定为行政权便是有充分理由的。执行权从本质上说是一种行政权,而行政权是应当积极、主动行使的,那么,在执行程序中引人当事人主义也就不再具有理论上的合理性和实践中的可行性。


  

  二、是否应当植入举证资任制度


  

  在民事诉讼制度中,举证责任是个多义性概念。一般认为,举证责任至少包括两种含义:一是当事人向法院提供证据的责任,即当事人为了证明自己主张的事实是真实的或者为了否定对方当事人主张事实的真实性,向法院提供证据的责任。这种责任,着眼于当事人的举证行为,强调当事人为了获得法官对自己有利的心证,需要向法院提供证据,以推动诉讼朝着有利于自己的方向发展,故被称为行为意义上的举证责任。二是在证据不充分从而使法官无法判断作为裁判依据的主要事实是否真实时,由负担举证责任的一方当事人承担不利的裁判后果。这种意义上的责任着眼于事实真伪不明时不利诉讼结果由哪一方当事人负担,并通过确立由谁负担的普适性规则,为法官提供应对这种困难情形的裁判规则。由于这一裁判规则是谁负举证责任,法官就把不利的诉讼结果判给谁,于是把举证责任与不利的裁判结果直接联系起来,所以被称为结果意义上的举证责任。由于举证责任制度实质上是法官设定的裁判规则,当事人需要负担向法官提供证据的责任只不过是实行这一裁判规则带来的后果,所以在诉讼理论上,结果意义上的举证责任被认为是代表了该项制度的本质,行为意义上的举证责任只不过是结果意义上的举证责任通过辩论主义在诉讼中的投影而已[5]。



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