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民事执行改革中的若干理论误区

  

  在民事诉讼程序中实行当事人主义是有充分理由的。实行当事人主义的正当性一方面在于民事诉讼自身的性质,另一方面在于法院在民事诉讼中行使权力的性质。民事诉讼主要是为解决私权纠纷、保护私权而设立的制度,法院解决民事纠纷的活动,可以说是应当事人的请求而为当事人提供的一种服务。法院在诉讼活动中行使的是司法权,司法权作为一种判断性质的权力需被动行使。被动性不仅要求法院不能主动开启诉讼程序,而且要求法院不能自己决定审理对象。被动性要求法院应当根据当事人提出的诉讼请求和抗辩事由、提供的证据资料,根据当事人质证和辩论的情况做出裁判。民事诉讼中的当事人主义具体表现为处分原则与辩论原则,前者反映的是诉讼请求层面上的当事人主义,后者反映的是事实与证据层面上的当事人主义。根据处分原则,民事纠纷发生后,存在调解、仲裁、诉讼等多元化的纠纷解决机制,究竟选择哪一种纠纷解决机制要由当事人自主决定。如果当事人决定寻求司法救济,在多大范围内寻求救济、寻求何种方式的救济,也要由当事人本人决定。诉讼提起后,如果原告决定撤回诉讼或者双方当事人达成了和解协议,法院也应当尊重当事人的选择而终结诉讼。根据辩论原则,当事人须对诉讼中的事实和证据负责,而法院原则上只审查一方当事人主张而为另一方争执的事实,对双方当事人均未主张的事实或者虽然主张但双方无争议的事实,法院就不必进行调查。在事实发生争执时,证据原则上也要由当事人提供。可见在民事诉讼中实行当事人主义具有合理性与正当性。但是,这并不意味着在民事执行中也必然如此。笔者认为,用当事人主义改造执行程序,是有悖于民事执行权性质的。在执行程序中究竟应当实行当事人主义还是职权主义,从根本上说取决于执行权的性质。关于执行权的性质,我国理论界和实务界有不同的认识,归结起来,主要有三种观点:(l)司法行为说。这一学说认为,尽管执行行为具有一定的行政行为的特点,但从总体上看,执行行为依然是一种司法行为。其主要理由是:第一,执行行为的正当性。但是,这来源于审判行为的正当性而不是政府行为的正当性;第二,从执行行为同审判行为、司法行为的关系来看,执行行为是实现司法救济的基本手段,执行行为也是审判行为的保障措施;第三,从民事执行法的立法编制来看,民事执行法是民事诉讼法的关系法[2]。(2)行政行为说。这一学说认为,做出判决是司法行为,而执行判决是行政行为[3]。(3)司法行政行为说。这一学说认为,一方面,民事执行具有确定性、主动性、命令性、强制性等行政行为的特点;另一方面,民事执行又不同于一般意义上的行政行为,其主要任务是使人民法院行使审判权所做出的生效的判决得以落实。因此,民事强制执行是一种以保证人民法院实现司法职能为基本任务的行政行为,即是司法行政行为[4]。



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