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证明责任制度的改革完善

  

  综合考量(利益衡量)的证明责任分配学说,更适合于刑事诉讼尤其是中国的刑事诉讼。根据我国实际情况,应当着重注意以下几项因素:


  

  首先应考虑的因素是公平性。控方提出控诉主张,当然也应承担证明责任,否则是不公平的。尤其是考虑到在中国目前的刑事诉讼中,被告方缺乏有效承担证明责任的实际条件,不应当不适当地将控告方应当承担的证明责任转移给被告方承担。不过,在某些情况,人们的公平感倾向于让被告承担证明责任,亦应按照公平原则的要求转移证明责任给被告方承担。例如,当事人的行为使合法利益受到侵害或者面临现实危险,又有证明条件,则应当承担证明责任,否则会造成明显的不公平。


  

  其次是政策需要。政策需要可以作为转移证明责任的理由,但是应当注意,政策需要不能作为充分理由,还应当同时考虑公平性与证据距离因素。因此,除财产来源不明的犯罪外,我们通常不能将其他职务犯罪以政策需要为由转移证明责任至被告方。


  

  最后应考虑的因素是方便性与证据距离(包括证据所持)。如果被告方持有该证据,或者被告方易于举证而控诉方很难举证,可以考虑将证明责任分配给被告方承担。例如将持有毒品或持有被盗物品的行为规定为犯罪,除非被告方对其不知情作了合理的证明,否则,被告方应承担证明责任,这是因为往往只有持有者才能说明为何持有这些物品。不过应注意,“证据距离”的分配原则可能受到被告有权不自证其罪原则的限制。因此,只有在少数例外的情况下,“证据距离”才能成为被告承担证明责任的根据。


  

  此外,盖然性、经验规则等,在一定情况下,也应作为确定证明责任所应考虑的因素。根据以上原则,可以考虑在下述情况之下,由辩护方承担证明责任:


  

  其一,在持有(占有)型犯罪中,由刑事实体法规定被告人应当承担证明责任的。如现行法规定的巨额财产来源不明罪和非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪。实际上这些罪名是因被告人巨额财产来源不明或者非法持有国家秘密文件、资料、物品而推定其有罪,从而要求被告人证明其无罪。由于这种推定允许反驳,即允许被告证明其无罪,因此发生了转移证明的行为责任并确定结果责任(不能证明合法即推定非法而成立有罪)的效果。《牛津法律大辞典》就指出:“在某些情况下,法律规定某些特定行为可由一定事实(如占有毒品)推定有罪,并赋予被告人申辩无罪的义务”。[5]


  

  其二,被告人的行为已经使法律保护的利益受到威胁,被告人以阻却刑事违法性和有责性的特定事由辩护。这种情况有一个前提,是被告方可能证明其行为不构成犯罪,而控诉方难以证明其犯罪。例如,被告人采用虚报冒领等非法的财务处理方式转移了公共财产的所有权,但被告人提出并未据为己有,而是作为公用开支,如请客送礼等,对这种公款开支去向,控方难以证明,被告人应当承担一定的证明责任。[6]



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