公募基金会监管机制论纲
冯辉
【关键词】公募基金会；监管机制
【全文】
从近期红十字会、宋庆龄基金会等公募基金会暴露出的问题来看，公募基金会的顽疾集中在资金筹集和使用不透明、资金使用偏离公益担当、内部治理混乱、公益行为与投资行为混同、日常性监督缺位等方面，这些问题的核心均指向一个兼具道德色彩和组织色彩的非营利法人如何协调好自身的不同角色，以及相应的法律监管怎样确保这样的角色分工和实践交叉不会导致利益输送、贪腐浪费等败德或违法行为。
中国目前针对基金会的法律规范非常稀缺，最主要的就是国务院2004年颁布的行政法规——《基金会管理条例》。尽管该条例使得中国近千家公募基金会实现了“有法可依”，但其存在的缺点也十分突出。正如税兵（2010）所指出的，自我治理不足、法律救济不足、诱致性规范不足导致该法基本局限于行政管理，而无法对基金会进行整体性的规则治理。就解决的方法而言，邓海峰（2005）认为应当另行制定诸如《非营利组织法》这样的更高位阶的民事实体法专门规范基金会；税兵（2010）则认为可以在适当时机将《基金会管理条例》升格为《基金法》，并加以完善后在将来颁布民法典时将其进一步完善为基金会治理的一般法。无论如何，从形式到内容，从细节到机制，基金会的法律监管已经成为一个迫在眉睫的前沿话题。
其一，中国公募基金会的监管理念：公募基金会最大的特征在于道德色彩和组织色彩兼具，法律监管的终极目标是确保两种角色不会混同，各司其职、各尽担当。基金会的公益色彩与其投资需求并不矛盾，角色清晰、机构健全、责任清楚，二者还会相辅相成。所以公募基金会的监管理念，应当定位于惩戒与激励相融合的综合性调整机制。监管的目标是推进中国的慈善事业走向开放、竞争和多元。资金的筹措需要有竞争性，这样公募基金会才有动力主动完善信息披露和内部治理以增强自身的信用；监管应当常规化、技术化和专业化，契合公募基金会的运作实际方能真正实现监管的效果，嵌入式监管是公募基金会监管机制的理念追求。
其二，监管的主体系统：应当致力于构建多中心的监管主体结构。《基金会管理条例》对公募基金会规定了双主体监管，即登记机关和业务主管机关共同监管，行政主体的监管往往过于僵硬，只有在事后处置违法行为上具有较高效率，用之于日常性的监管则力所不及。所以应当着重加强行业协会的监管和基金会自身的强制审计，更重要的是鼓励并引导社会监督，包括媒体和民众。媒体监督已经实实在在地构成公共事务治理中的主流力量之一，公募基金会的道德色彩对媒体舆论具有天然的吸引力，众多媒体公开、持续、具有竞争性且不留死角的披露往往令公募基金会不寒而栗。只要行政机关能够从善如流，搭建好舆论发现与行政追究的联系通道，必将极大改善对公募基金会的监管绩效。同样的道理适用于公众，尤其是捐赠人。随着民主、法治、公开、透明和问责思潮的普及，捐赠人和一般性民众对公募基金会的资金筹措及使用均十分敏感。考虑到基金会的公益使命、以及公募基金会的客观影响，如果能够利用监管公募基金会的时机引入公益诉讼机制，将这一理论上没有任何障碍、制度上顺理成章的制度运用于公募基金会的监管，必将从根本上改变当下公募基金会监管主体过于狭窄、绩效难如人意的现状。
