三、走向“复合的行政合法化模式”
(一) 行政的合法化逻辑:从单一到多元
传统依法行政作为对行政活动的规范要求及合法化逻辑,所强调的是通过法律的民主正当性使行政得到正当化。笔者已经指出,这种形式合法性要求,是法治主义对行政活动的“最低限度的要求”。中国自20 世纪70 年代末以来的法制改革,是在“无法可依”的荒原上开始的,因此,强调“依政策办事”向“依法办事”的变革,并逐步推进依法行政,强调行政必须遵守法律、符合法律,应当说是行政法治理念和制度层面上的重大变革,体现了行政法治的核心要求。在这个意义上,“依法行政”理念及其逻辑的提出和展开,在中国具有重大的理论和实践意义,是30 年行政法制变革所取得的一个重大进展。
但是,也应当意识到: 依法行政所蕴含的形式合法化逻辑,在当代行政的现实情境中面临着合法化能力的匮乏。这主要是因为:现代行政背景中所存在的“法”的多样化和行政活动政治化的现实,使形式合法化逻辑发生作用所需的前提条件难以得到满足。行政的“正当性”无法简单通过法律的传送而获得,因而面临着比较普遍的正当性匮乏或“民主赤( democracy deficit)” 。[7]就我国行政活动现实情境而言,这一点更为明显,这表明,仅仅通过形式合法化逻辑和技术来赋予行政活动以合法性,将显得极其困难。
因此,需要将依法行政的形式合法化逻辑进行拓展,从单一的形式合法化模式,向多元的、复合的合法化逻辑迈进,引入“通过理性的合法化”模式以及通过“参与的民主合法化”模式。相比于形式合法化逻辑而言,理性合法化和参与合法化逻辑主要关注行政的实质合法性问题。在这一复合的合法化框架中,依法行政的形式合法性逻辑主要解决行政活动符合法律的底线要求,民主行政的参与合法化逻辑主要解决行政目标选择的正当性问题,而科学行政的理性合法化逻辑主要解决行政手段的方案的合法性问题。
(二) 形式合法化与行政法治的制度变迁
跳出简单的“依法行政”和形式合法性框架,关注行政活动的公共性和理性,有助于提升行政决策、立法乃至执法活动的质量。笔者认为,在当代行政过程中,如何将形式合法性与行政的民主性、理性结合起来,已经成为现代行政法治的迫切的现实命题。形式合法性、民主合法性、理性合法性相结合的行政合法化逻辑,呼吁中国“新行政法”框架的拓展。