防止行政系统“专家理性”滥用的制约机制主要有两个:第一是公众参与制度。其功能是通过具有不同利益诉求和价值偏好主体的参与、表达,使行政立法和公共决策所涉及的价值选择问题,能够以一种具有民主化色彩的方式得以解决,避免行政系统以自己的价值判断代替公共选择的情形。第二是专家咨询制度。其功能是通过引入行政系统外部的专家知识和技术理性,与行政系统专家知识进行竞争,从而防止技术和知识的垄断。{1}应当说,中国公共行政决策体制变革,已经意识到这些问题,在依法行政的现实语境中,也提出了“公众参与、专家咨询、政府决定”相结合的目标。[4]
(二) 民主行政:通过参与的合法化模式
如果行政过程本质上是一个对多种相互竞争和冲突的利益进行协调的政治过程,那么这一过程并不能仅通过立法机构的指令而得到合法化。因为公共利益、公共福利等目标在现实中具有不确定性,探寻公共利益的过程意味着行政机构拥有很大的自由裁量,通过“外在的”标准,例如传统依法行政模式中的“立法指令”或专家理性模式中的“公共利益客观标准”等,无法为现代国家中的行政活动提供充分有效的合法化资源。我们有必要考虑行政合法化的另一进路,那就是将行政过程视为一种“政治过程”,通过向这一过程注入更多的“民主化要素”,而使行政过程及其结果获得合法性。相对于传统的行政法依靠外部资源而实现合法化的机制而言,这种进路可以被理解为一种通过利益代表、公众参与等“制度过程”,而使行政过程在民主参与的基础上得到“自我合法化”的进路。
在民主社会中,行政规则和管制政策要获得正当性并为公众所认同和接受,就必须考虑其“公共性”。公共性意味着,行政规则在价值取向上不能与公共常识偏离太远。如果在这一步发生偏离,随后对管制性质、事实因果关系,以及应当采取的对策等等步骤,都将会与公众常识发生更严重的偏离。如此制定的规则,注定不可能得到社会成员的普遍接受。那么,如何能够得知大部分社会成员的价值倾向呢? 相比于行政机关的调查,公众参与提供了更为直接而广泛的途径。允许更多公民或者利益集团进入行政规则制定程序,表达其价值倾向,在必要时鼓励参与者内部协商和讨论,以达成某些基本的共识,可以使行政规则和管制政策的制定,具备基本的公共性。这种基于多种信息和交涉而获得的共识,无疑将是正当性的坚实基础。利益相关人被召集到程序之中,了解有关管制目标的方案,并就这些目标方案展开讨论,最终确定管制目标,作为公众参与程序的结果,更容易被公众所接受。尤其是在该管制项目涉及到大量利益冲突的时候,采取公众参与程序,让利益相关人在程序中进行辩论和协商,就各自利益作出某种妥协,非常有助于增加最终制定的行政规则的被接受的程度,从而为行政合法化开拓了新的路径。[5]