三 公告送达的原则
适用公告送达应当以受送达人为核心、兼顾出席者利益、强化信息的有效传播。相应地,公告送达在司法实践中应遵循审慎适用原则、当事人参与原则以及诉讼信息有效传播原则,以最大可能的制止公告送达滥用、提升公告送达的实效。
(一)审慎适用原则。作为拟制送达,无论对公告送达做多么完美的设计,其效果亦难精确预测。对法院和当事人双方,适用公告送达也存在诸多不便。同时,过多适用或滥用公告送达也与民事程序所追求的成本最低化、效率最大化的价值目标不符。所以,法院当审慎适用公告送达,降低其适用率。鉴于公告送达在实质价值方面的缺陷,就世界范围内来看,对于送达不能的处理方式有两种。其一是基本弃用公告送达,甚至于规定可免于送达而由法院直接审理案件,如俄罗斯联邦民事诉讼法规定,如被告实际住所不明,法院只要收到相关单位的对此事实的证明,可以直接着手审理案件;只是在追索抚养费、请求赔偿致残损害费时或者隐蔽其他损害人身的案件中才规定必须通过公告方式寻找被告。第二种做法,也是大多数国家和地区采取的做法———审慎适用公告送达,严格地限定公告送达适用的条件。在我国,完全放弃公告送达是不可行的。虽然其效果差,但不经任何通知就着手审判,不论哪一类案件,无论从程序还是从实质方面来看,都很难说是正当的。因此,审慎适用公告送达是操作时必须遵循的原则。这要求立法进一步细化公告送达的条件,强化法院的审查责任,确保公告送达不被滥用。
(二)当事人参与原则。程序参与原则,即当事人获得参加法庭审判机会的原则,具体是指当事人有权参与与自己利益相关的裁决的决定过程。通过参加诉讼,当事人可当庭陈述己方主张并与对方辩论。也“只有从制度上充分保障当事人享有和行使诉讼参与权,诉讼程序的展开本身才能为审判结果带来正当性。”[4]因此,参与庭审和裁决过程对实现程序正义和实体公正十分重要。公告送达赋予了下落不明当事人参与程序的机会。基于参与原则,法院应立足当事人立场,努力将参与机会转化为受送达人的实质参与。实践操作中,能实际送达却进行公告送达,是对参与原则的违反;同样,公告送达时,能够采取措施提高受送达人参与机会而疏于采取或放弃这些措施,也违反了参与原则。质言之,即便只是机会,其仍然对当事人权益维护相当重要。这要求法院采取一切可采取的措施,以当事人权益维护为核心,尽心尽职地提高公告送达的实效。