2．价格管制
“市场化改革”以来，与我国石油工业进行重组相适应，石油价格形成机制也进行了重大改革，1998年6月，与新加坡米纳斯原油和成品油价格挂钩，企业可根据国内市场供需在国家指导价的基础上浮动5%。2001年，我国对成品油定价机制进行了调整，主要内容是：国内成品油价格由单一与亚洲市场挂钩改为与亚洲、欧洲和北美三大地区市场价格挂钩。当国际市场月平均油价变动超过一定幅度时，再相应调整国内成品油价格。在不突破按接轨原油确定调价总额的前提下，参照国际市场比价关系，相对调整汽、柴油价格。在放开部分产品价格的同时，扩大汽、柴油零售价格的浮动幅度，即企业在国家规定的零售中准价的基础上，浮动幅度由5%扩大到8%[14]。目前，根据《价格法》第3条、第4条和第18条的规定，国家对“极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价”，其中包括“与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格，资源稀缺的少数商品价格，自然垄断经营的商品价格，重要的公用事业价格”。据此，管制行业的价格依法受到政府监管和调控。进一步地，根据《石油价格管理办法（试行）》（2009）规定，成品油价格区别情况，实行政府指导价或政府定价；当国际市场原油连续22个工作日移动平均价格变化超过4%时，可相应调整国内成品油价格。据此，石油行业的成品油定价机制处于部分管制的格局。
（二）放松管制与石油行业的反垄断法适用
1．放松管制领域的范围
2005年，国务院颁布了《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》（以下称“非公36条”），允许民营资本大规模进入石油、铁路、航空等行业。“非公36条”的出台和2007年外资进入成品油批发市场旨在进一步推动我国石油和石化领域的竞争[15]。2006年，商务部颁布了《成品油市场管理办法》，其第3条规定：“国家对成品油经营实行许可制度。”并分别规定了申请成品油批发和零售经营资格的要求。同年，又颁布了《原油市场管理办法》，规定对原油的经营实行许可证制度，由商务部决定是否给予原油销售、仓储许可。这两部管理办法的颁布旨在加强成品油和原油市场监督管理，规范经营行为，维护市场秩序，保护经营企业和消费者的合法权益。该规定在实际效果上，也对石油市场的开放和竞争机制的引入起到了规范作用。此后，跨国石油公司也通过合作、合资等形式进一步进入中国的石油市场，民营企业也开始出现在了石油的下游市场。从成品油批发业务看，2007年2月商务部公布，全国成品油批发企业共有2504家。2007年5－11月，商务部根据新颁布的成品油经营企业指引手册，共发布了6批31家获得成品油批发资质的企业名单，其中包括数家中外合资企业、民营批发企业、地方炼油厂；从成品油零售业务看，两大集团所属加油站尽管数量上不占优势（截至2006年11月底，社会加油站占国内加油站总数的56．3%），但销售量占市场份额的70%以上[11]。由此可见，当前能源供应市场的政策呈管制放松的态势，而放松管制之后出现的竞争性领域，需要通过反垄断法的规制维持市场竞争的秩序。
2．放松管制领域的反垄断法规制
在反垄断法规制与行业管制的关系上，笔者认为，确立反垄断法市场竞争行为统一准则的权威性应是合理之选，也符合立法初衷；在涉及行业的专业性、技术性问题的认定方面，则要注重让行业主管机构发挥专业优势，注重国务院反垄断执法机构和监管机构在市场监管与行业监管标准和权责分工上的协调。反垄断法在石油行业适用中主要面临的具体问题，可从结构规制和行为规制两方面来探讨。
在放松管制领域反垄断的结构规制上，《反垄断法》第7条中没有直接提及关于垄断行业结构规制的问题，只是明确地指出了“国家对其经营者的合法经营活动予以保护”，如前所述，这明确了反垄断法并不反对垄断地位本身，参与市场竞争的企业通过正当竞争行为获得支配地位或垄断地位本身并不违法，只有在其利用自身的垄断或支配地位行使市场力，妨碍有效竞争秩序的情况下才会受到反垄断法的干预。就石油行业而言，石油企业规模经济的实现如果是通过合理竞争达成的，不仅不会受到《反垄断法》的规制，而且符合该法所追求的目标。石油石化行业不能说是一个完全的自然垄断行业，目前石油石化行业存在的资本集中、规模化经济的垄断状态并不是《反垄断法》要反对的。但是，笔者认为，《反垄断法》颁布实施之后，管制行业内进行经营者集中，应当受到《反垄断法》一体管辖。对此，《国务院关于促进企业兼并重组的意见》也明确指出，“完善相关管理办法，加强和完善对重大的企业兼并重组交易的管理，对达到经营者集中法定申报标准的企业兼并重组，依法进行经营者集中审查。”[16]实践中，在包括美欧在内的诸多法域，多机构的经营者集中审查一直是一个倍具挑战的问题。在许多情况下，管制行业（如电力、电信和交通运输）都受到竞争执法机构和行业监管机构的审查。若不进行良好的协调，大量实体和程序问题会使审查过程困难重重，也会降低程序的透明度。在美国，有大量的实例显示，竞争执法机构和管制机构在审查中所施行的法定标准、数据收集方法、经济分析和救济方式各有不同[17]。就此，美国反托拉斯现代化委员会的报告建议指出，在涉及管制和反垄断双重审查的情况下，在竞争分析中应该以反垄断执法机构为首，而管制机构则对于竞争和管制的效果提供咨询建议[18]。在中国，当涉及石油行业内的企业集中时，是向反垄断执法机构申报还是像能源主管机构申报?如果同时赋予二者管辖权，申报的顺序为何?这都需要双方确立协调原则，建立协调机制。另一方面，经营者违反《反垄断法》规定实施集中，法律责任会涉及到股份或者资产的处分（注：《反垄断法》第48条：“由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。”），而国资委的职能也包括监管中央所属企业（不含金融类企业）的国有资产，加强国有资产的管理工作，承担监督所监管企业国有资产保值增值的责任，指导推进国有企业改革和重组，保障该条在反垄断执法中的落实等，因此，石油行业的反垄断还会牵涉到反垄断执法机构与国资委之间协调问题[19]。在放松管制领域反垄断的行为规制上，《反垄断法》第7条规定，“国家对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控。”经营者“不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益”。具体到在石油行业上，我们认为，第一，在垄断协议的禁止方面，对于处于放松管制领域的非价格行为，当然可以适用《反垄断法》，对限制商品的生产数量或销售数量、分割销售市场或者原材料市场、联合抵制交易等行为予以禁止。针对价格行为，根据石油定价机制，我国目前虽然名义上为市场定价，实际上仍主要由政府通过指导价的方式来掌控。然而，即使是在政府指导价下，企业仍可以通过达成协议或者协调一致实施横向协议、决定或者其他协同行为，排除、限制竞争。对这类行为，应通过适用《反垄断法》进行合理分析，构成垄断协议的，应实施制裁。其中，在寡占市场中厂商的价格跟随行为（Price Leadership），基本上就是厂商用于调和彼此行动的一种手段[20]。价格跟随行为的发生，通常是先由一家在市场居于领导地位的厂商宣布调整价目表，而产业内其他厂商随后跟进。价格跟随行为往往处于反垄断法的灰色地带，容易成为厂商希望采取一致行动而又有机会不被起诉的策略[21]。对此，应予以特别的关注。第二，在滥用市场支配地位行为的规制上，自然垄断企业大量存在着拒绝交易、限定交易、歧视行为、限制他人进入自己管网等排除、限制竞争行为，严重地破坏了市场竞争机制，应该受到反垄断法的制裁。其中，价格挤压行为（Price Squeeze/Margin Squeeze）是一种比较常见的形式。在上游市场具有市场支配地位的企业，若同时也在下游市场出售产品或提供服务，则在有些时候可能提高上游市场价格并同时在下游市场降低价格，以此挤压下游竞争者的利润并将其排除出下游市场。当前，在中国的石油政府指导价机制之下，可能存在成品油批发市场占据市场支配地位的石油企业滥用市场支配地位针对成品油零售市场的企业实施价格挤压，使得即使是同等效率的竞争者也无法持续在下游市场有利可图地经营[22]。对此，应根据个案的具体情况做出进一步研究，在对相关行为做出定性的基础上予以规制。第三，值得一提的是，对于管制行业内具有自然垄断特征的能源输送管网，是最易于出现占据支配地位企业拒绝交易行为的领域。对此，可以根据反垄断法的规定，适用必需设施规则予以处理，综合考虑设施的必需性、复制的不可能性、拒绝使用的存在、提供设施的可行性、缺乏任何合理的客观理由、所涉设施具有全国的显著性等因素（注：中国《反垄断法》适用必需设施规则可以着重于下列因素的考量：（1）设施的必需性，主要指该设施本身是当事人从事商业活动所不可或缺的，因为不存在实际的或者潜在的替代物。其中需要明确的是，在市场地位的认定上应当考虑上游和下游两个市场，而且就该设施而言没有其他的合适替代物。（2）复制的不可能性，由于存在技术性的、法律或者经济上的障碍，发展一种替代设施的不可能性是客观的，即必须几乎不可能重新复制，而重新复制成本高昂或者给企业造成沉重负担都不能够作为充分的理由。（3）拒绝使用，包括竞争者对该设施授权使用的直接拒绝，也包括被告没有以公平合理的条件提供其竞争对手使用该设施。（4）提供设施的可行性，主要是指在被告既有的经营范围内来评估是否有能力提供必需设施给竞争对手使用，而不是要求被告必须穷尽其全部可能性仍不能提供之时才能证明不具备提供该设施的可行性。（5）缺乏任何合理的客观理由，包括设施所有人没有多余的产能，由新进入者提供的价格过低，以及设施所有者比当前的用户效率更高。（6）所涉设施具有全国的显著性，包括该设施的大小、对商业的重要性、对国家经济的重要性。对于必需设施的开放，应当有利于产业竞争力，有利于国家竞争力的整体提升。（参见：江山．滥用市场支配地位规制中的必需设施规则[J]．河南省政法管理干部学院学报，2008，（4）：109－118．）），在合理可行的情况下公平开发管网设施。此外，实践中，在适用《反垄断法》开展行为规制的过程中还需要解决两方面的问题：一方面，需要建立管制行业反垄断法适用的个案协调机制，充分利用行业管制机构的行业数据信息和行业专业经验，为反垄断法在特定行业的实施提供有效支撑；另一方面，妥善解决处罚机制的对接问题，明确区分属于行业管制机构应实施的处罚（注：《能源法》（草案）第132条“特殊能源企业责任：滥用市场支配地位禁止”和第133条“特殊能源企业责任违法集中处罚”对能源行业的反垄断行为及其处罚做出了规定。）和属于反垄断法执法机构实施的处罚，并确立监督检查机制保障处罚措施的落实。
