每一种犯罪的量刑情节总是千差万别,“纵使多么智慧的人也不可能将影响量刑的各种情况一一穷尽,并且给出一个确定最终刑罚的、精确的影响度”{16}。由于量刑基准受事实和法律的不确定性影响,量刑基准不可能是一个精确的数值或点,在很多情况下,它仍然可能是一个幅度(绝对法定刑除外){17}。不同案件由于作案环境、行为过程、犯罪原因不可能完全相同,由此得到的量刑基准就绝不可能是一个刑点,而只能是一个刑度。行为和行为人越抽象,刑度就越大。从刑罚预防目的的角度,量刑基准确定为一个“点”,也无法为特殊预防留下应有的空间。至于量刑基准的幅度大小,“是基于在罪状的框架内对犯罪行为的进一步类型化的逻辑推理而得出的”{18},应当区分数额型犯罪与非数额型犯罪的不同情况来设定。前者由于存在数额这一决定性定量因素,可在细化犯罪数额等级的同时,相应缩小量刑基准的幅度空间;而对于后者,由于量刑情节可变因素多,只能在法定刑范围内设定相对较小的幅度,以保证个案中法官司法能动性的发挥。
(四)量刑规范只须就法定量刑情节或社会危害性要素进行量化
正如有学者认为:“作为犯罪的否定性评价后果或量刑基准意义上的责任或刑事责任,应当而且只能由行为人所实施的犯罪的严重性来决定,这应是法治国家刑法之题中应有之义,也是对个人尊严所需怀持的必要之敬重的必然体现。”{19}其实量刑规范化只要将法定量刑情节或社会危害性要素进行量化,在充分广泛的实证分析基础上确定其对基准刑的调节比例幅度,就已经是一项相当繁重而浩大的工作。如果把定量化的触角再伸向酌定量刑情节或人身危险性要素,无疑大大超过了法院机关的司法能力,更何况目前各级法院量刑规范文本“遍地开花”,水平参差不齐,其科学性是很难保证的。从量刑规范实际规定来看,《量刑意见》第3节第8条规定,“对本指导意见没有明确规定的量刑情节,应当参照本指导意见最相类似的情节确定量刑调节幅度,并可在该最相类似的情节量刑调节幅度的基础上,一般按不超过5%的幅度进行调整”。这其实也是量刑规范化范围扩展过大,不能在规范文本穷尽具体个案中所有量刑情节的无奈之举。此条规定看似在量刑规范的基础上考虑或扩大了法官的自由裁量空间,实际上仍然是将本来属于法官在个案灵活运用的裁量权进行了过度限制,可谓“画蛇添足”。因此,对此“类推”条款“有不如无”,还是将刑法或量刑规范文本没有规定的量刑情节归由法官自由裁量为宜。