既判力根据，是既判力理论产生和存在的基础和前提，是既判力是否具有合理性和正当性的参数。关于既判力的根据，学界主要有四种学说：
一是民事诉讼制度性效力说。该说认为，既判力是民事诉讼制度为实现其解决纠纷目的所不可或缺的结构性装置，是民事诉讼制度性的效力。如果没有既判力，确定判决的判断就会随时被推翻，败诉的当事人就可以对纠纷反复地进行争议，纠纷就永远不会得到解决。为了消除这种恶性循环，并谋求判决所裁断的权利之安定，由既判力来扮演这一重要角色就成为必需。
二是程序保障下的自我责任说。该说认为，应当仅仅从“程序保障与自我责任”的方面来寻求既判力之根据。当事人一旦在前诉中获得程序保障，在当事人方面就产生了在前诉中应当尽力提出主张及证据的自我责任，如果当事人不能把握此种法律所赋予的程序保障的机会，就应当自己承担责任。由于该说进一步将这种提出责任纯化为提出责任效，因此多不使用“既判力”之表述，而代之以“失权效”的称谓。且在这种立场下，不是以“在确定判决中已经作出判断”，而是以“程序已经实施”之本身作为考量这种失权效的原因，因此，对于这种失权效的论述，并不仅仅限于诉讼标的之范围，而必须着眼于整个前诉程序来展开。[11]依此说，讨论既判力之法律性质为实体法效力抑或诉讼法效力，已不重要，并且讨论诉讼标的的概念以供决定既判力的范围，也失其必要性。此说所重视者，惟有于各国具体诉讼中，就当事人自己之程序责任应负范围为论断，并参酌信义法则及衡平原则，即可决定既判力之遮断效或失权效而解决判决效力之问题。此种学说为所谓的程序保障第三波学派所主张。[12]
三是制度性效力与程序保障自我责任二元根据说。该说是前两种学说的相加，是一种将既判力的根据视为民事诉讼“制度性效力”与“程序保障”二元论的观点。该说首先肯定既判力是民事诉讼制度内在的、本质的、制度性要求，同时又认为既判力是当事人在获得程序保障前提下的自我责任。
四是国家审判权说。该说主张，既判力是形成确定的终局判决“内容”判断的效力，而终局判决中的判断是根据国家审判权作出的，因此，国家审判权是既判力产生的根据。
对于这四种学说，笔者认为第三种学说更具合理性。第一种学说将民事诉讼的制度性效力作为既判力的根据无疑是正确的，其彰显了国家审判权的权威和社会公权力在纠纷解决中的地位，但完全忽视了审判权和诉权交互作用的本质，有失偏颇。第二种学说将程序保障及自我责任作为既判力之根据，在尊重当事人的主体地位、保护当事人实体利益和程序利益方面确有值得赞许之处，但将此作为既判力唯一根据，不仅抹煞和动摇了大陆法系根深蒂固的公法与私法、公权力与私权利相区分之基础理念，而且还与国家设立民事诉讼制度解决纠纷的客观现实根本不符。[13]第四种学说与第一种学说具有相同的本质。因此，笔者认为既判力的根据在于制度性效力与程序保障。与判决相比，由于诉讼和解也有法官的参与，因而在制度性效力的要求上是基本一致的。但在对当事人的程序保障方面，审判过程明显优于和解过程，在诉讼和解的过程中，当事人的程序权利并没有得到像在审判程序中那样充分的保护，有学者甚至说，“调解的本质特征在于当事人部分的放弃自己的合法权利(合法权利自然也包括合法的程序权利，笔者注)”。因此，从既判力根据论的角度，我们可以得出一个大致的结论，诉讼和解应当具有某种程度或者某些方面的既判力效力，但绝不至于具有与判决完全同等的效力。综上，笔者认为部分既判力说是一种相对合理的观点。法院调解应具有终结诉讼程序的效力，但不能产生预决效力。依据这一结论，文章开篇所举的案例应当这样处理：第一，由于法院在2001年7月就A村和B村因水库和茶树山的所有权及10万元租金的分配问题发生纠纷所作的调解具有终结诉讼的效力，故驳回B村“要求A村返还从2001年6月到2007年6月6年所分得租金共计30万元”的诉讼请求。第二，由于前述的法院调解不具有预决效力，故法院应当依据新的证据判决水库和茶树山的征收款全部归B村所有。
