其次，“实质民营化”之后，私人在传统公共行政区域所为的民事行为是否要受到基本权利的约束
私人在传统公共行政领域所为的民事行为与先前所述及之“国家所为之民事法律行为”在外观上具有明显的不同。就后者而言，它是由国家以私法主体的面相所实施的一种具有公法意图的行为，因此，基本权利于该场域的适用有探讨的必要。但是，于前者而言，却完全不同。其原因在于，该场域的行为“脱公权”以后，无论从外观上还是从本质上，都是纯粹的民事行为，基本权利不具有对其施加影响的宪法正统性。但是，从实践中来看，“实质民营化”所关涉的往往是那些具有高度垄断性的公共事业领域，电力、电信、煤气、自来水、地铁、公交、邮政、银行、航空等等无不如此。而且，这些领域与公民基本权利之间往往具有直接的关联性。如是一来，政府可以基于具有正当性之“任务民营化”的手法，从“客观法”与“主观权利”的禁锢中解脱出来，不再受其限制和约束。而那些承受其任务的私人也可以堂而皇之地凭借“契约自由”的外衣，将个体之“基本权利”化于无形之中。然而，问题的症结在于：基于私人于相关行业所处的垄断地位以及公民基本权利对该行业的依附性，个体之基本权利所遭受的损害是现实存在的。这不由得人们不反思和追问：基本权利于该类行为究竟适用吗？笔者认为，这种类型的行为与纯粹的民事行为具有本质的不同，基本权利对该种类型的行为应该是适用的。在具体操作上可以参考借鉴美国的“国家行为”理论。所谓“国家行为”理论，是指：宪法原则上是不能用来调整和解决私人团体间的权利义务关系的，但是，如果该私人团体的行为在形式上和国家有直接的或间接的联系，或者在本质上和国家之间存在联系，即可认定为国家行为，仅仅指向于国家公权力的宪法因之就能被用来解决‘私人’间的争端。例如，在1966年美国的“Evans v．Newton”案{20}中，某联邦参议员通过遗嘱设立信托建造了一个公园，由市政府担任信托人对其实施管理，但是特别要求仅供白人使用。1954年“Brown v．Board of Education”案{21}之后，为了避免宪法上的争议，政府另行委托私人来承担管理之责。某一黑人在遭受阻拦之后，向联邦最高法院起诉，要求保护自己的宪法权利——种族平等权。联邦最高法院判决该黑人胜诉。由道格拉斯大法官主稿的多数意见认为，公园和消防队、警察局等传统为民众服务的机关一样，所涉及的都属于公共领域，它所提供的服务具有公共功能，即便它由私人经营也是如此。此处公园的行为属于“国家行为”，应该受到宪法的约束。在该案件中，通过“国家行为”理论的桥梁作用，外观上与公权力毫无关联的民事行为被纳入到了公权之区，基本权利因之而获得适用。这种做法和我国台湾地区一些学者主张的“类推适用宪法”之观点实际上基本类同。该种观点认为，“社会中的人民并非都拥有相同的权力或者资源，某些人民因为拥有巨大甚至独占性的权力或者资源，在实质上取得接近国家部门的支配地位，即便它并未取得国家那样坚强的正当性，但是以类推适用方法令其担负其较高的宪法权利保护功能，应该较为符合宪法的本旨”{19}191。与台湾学者的这种观点相比，美国的“国家行为”理论似乎更具有可操作性。当然，也必须看到，美国的“国家行为”理论在具体操作运行方面由于其判例法的特征，联邦最高法院在不同时期对同类判决所持的立场往往不尽相同。例如，在1974年美国的“Jackson v．Metropolitan Edison co．”案{22}中，原告主张：被告电力公司受政府的广泛管制，而且它所提供的服务属公共服务，因此，它的经营行为属于“国家行为”，宪法上所规定的“正当程序”应予以适用。联邦最高法院驳回了它的诉求，认为提供电力服务并不是传统意义上国家之专属特权，因而，该行为不构成“国家行为”。显然，在本案中，联邦最高法院的立场与1966年在“Evans v．Newton”案中所秉持的立场是不同的，这固然凸显了该时期联邦最高法院的保守性，但是就本文的主题而言，它实际上凸显了引用并改造“国家行为”理论的现实必要。通过构筑“国家行为”的客观判断标准，借助不同于美国的成文法平台，在不根本上损及私法主体之“契约自由”的前提下，使基本权利的精神在私人所承担的公共任务之区发挥现实的作用。
其三，私人在传统公共行政领域所为之私法行为是否要受法律保留原则的约束
如上所述，”实质民营化”主要发生于公用事业领域，即给付行政领域，基于对前述所说之风险的防范，应该承认基本权利对民事主体于该领域所为之私法行为的适用，具体可以借鉴并改造美国的“国家行为”理论，类推适用宪法中关涉基本权利之规定。但是，由此而涉及到的一个问题是：私法主体基于对“公共任务”的承担，于该领域所为之私法行为是否要受到法律保留原则的统制和约束？传统宪法学理论认为，政府所为之公权行为，如果关涉到对公民自由权的侵害，必须有法律上的依据，这就是所谓的“侵害保留”。及于今日，随着宪政理念和国家职能的结构性变迁，传统法律保留理论中的基本要素“自由”及“侵害”在外延上已经发生了实质性的扩张。在这种背景下，固守传统的“侵害保留”理论不仅无助于对公民基本权利的保障，而且往往会造成对公民权利的侵害。1970年代，德国联邦宪法法院在““受刑人基本权案”、“限额条款案”以及“性教育课程案”等一系列关涉基本权利的案件中，提出了“重要性”理论。所谓“重要性”理论，就是说凡是属于对基本权利的实现具有重大影响的措施，应当由立法机关通过法律加以规定，行政机关如果没有获得法律的授权，不得自行决定对基本权利的限制。该理论提出以后，德国公法学界对此展开了争论，一些宪法学者对该理论的正当性提出了质疑[13]，但“重要性”理论的通说地位基本上没有受到太大的影响。就此处所言之给付行政领域而言，该公共任务的履行对于公民基本权利的实现显然是具有重要意义的，因此，基于保障公民基本权利、限制行政机关恣意的考量，该领域也应该适用法律保留原则。但是，必须明确的是，法律保留原则于该领域的适用和在秩序行政领域的适用具有本质的不同。与后者相比，前种适用是框架性的、低密度的，而不是如后者般实施全面、彻底的涵盖。诚如德国学者欧森布尔（Ossenbuhl）所言，“法律保留范围的全面扩张对人民而言，无异于‘特洛伊木马的糖衣毒药’”。{7}155。事实上，正是在检视“法律保留原则”于给付行政之区适用所存在的瑕疵的基础上，德国联邦宪法法院方才提出了所谓的“重要性”理论。因此，在笔者看来，法律保留原则于私人所承担“公共任务”之区的类推适用，不仅不会侵损到私法主体的契约自由，从而背离民营化改革的本意，相反，它可以通过框架性的法律规制，在私法主体充分发挥其契约灵性的前提下，消解其中所存在的弊病，从而张扬基本权利的精神。就基本权利而言，该领域所涉之直接范围显然主要是社会诸权，该权利基于不同于自由权的秉性，在没有相关法律存在的前提下，显然是无法实现内容的具体化、从而也就无法成之为一种权利的。如是以观，框架性的法律保留恰恰是为私法主体提供的一个衔接契约自由和基本权利的制度性保护平台。借助该平台，不仅契约自由得以实现，从而间接达成民营化改革的目标，而且，公民之基本权利也不至于因私法主体事实上所处的垄断地位而遭到现实的损害。该制度平台的优势在近年来一些国家对民营化过程中所出现瑕疵的矫正中表现得非常明显[14]。
