那么，社会权在该领域的特殊效力究竟是什么呢？笔者认为，就社会权而言，由于它意在向国家提出正向的要求，而该要求的满足往往牵涉到诸如社会的经济发展水平、国家的支付能力以及与其它政策的配合等诸多方面的因素，因此，社会权在“主观权利”[6]方面的色彩较为单薄，它更多地是指一种针对国家的“客观法”。作为“客观法”，社会权仅仅是基本法对国家公权力机关提出的一项原则要求，而不是类同于主观权利那样的、具有可操作性的具体行为准则。因此，如果国家的某项积极措施对于基本权利的实现不是不可或缺的话，“客观法”就不能实现向“主观权利”的转化，公民因之也就不具有向国家提出正向要求的宪法基础。舍此而外，社会权与国家对社会实施之干预和给付在逻辑上的直接关联是否意味着自由权在该领域不存在适用的空间呢？笔者认为不是这样的。从实践层面来看，“自由权仅仅（作为）一种消极权利（往往）无法实现”{6}。套用霍姆斯（S．Holmes）和森斯坦（C．R．Sunstein）的话说，“所有的权利都是积极的”[7]。现代社会条件下，自由权的实现往往需要借助于一定的物质条件，而这在相当程度上需要国家的物质投入，否则，自由权仅仅是一个可望而不可及的画饼充饥规定而已！而且，随着国家和社会结构的变迁，传统宪法学理论中所理解之对自由权的“侵害”，其外延已经发生了实质性的扩充[8]。在相当多的情形下，国家所为之给付往往是一个问题的两个方面，对特定群体社会权的满足，往往同时意味着对其他人自由权的侵害。由于社会权仅仅是宪法对国家提出的一项原则要求，公权力机关具有比较大的裁量自由，如果否认自由权在给付行政领域的适用，公权力机关将凭借其具有正当性之社会干预，在事实上使社会权蜕变为其损害自由权的护身法衣。因此，自由权在给付行政领域不仅适用，而且具有比社会权更为完整的权利属性，兼具“客观法”和“主观权利”的双重功能，在客观上起到了框定国家干预之外在边限的作用。
统合前述，笔者认为，基本权利在国家实施的民事行为所存在的特殊场域是适用的，而且，自由权与社会权在该领域的适用秉性是不同的。从直观上来看，这似乎属于一个纯宪法层面的问题，但是，由于它和国家实施之民事行为所存在的场域在逻辑上的关联性，因此，它就自然地成为下文对基本权利在两种特殊民事行为中之适用性进行探讨的前提所在。而且，由于基本权利在传统上是指向于国家公权力机关的，而国家于该场域所采行的却是民事行为的方式，因此，这就反证了对这一命题进行分层探讨的特殊意义。
二、基本权利对国家所为之民事行为的适用
以诸种形式型现出来之“国家”具有身份的两重性。它们既可以基于自身所拥有的统治权，对社会实施高权统治，也可以“脱下制服、换上便服”，以私法主体的身份与民事主体为私法行为[9]。就后者而言，德国公法学界通常将其称之为“国库行为”（fiskalische Betaitigung）或者“国库行政”（fiskalische Verwaltung），日本学界吸收和借鉴了该种提法。从始源学的意义上来看，国库行政之理论上的源头可以追溯至古罗马时期。当时所称之国库是指罗马皇帝之国库，它在性质上属于罗马皇帝的私人财产，由皇帝基于自身的意愿而随意处置。在法律规制方面，与当时元老院所支配的管理事务不同，皇帝对国库事项所做之处置，受私法的调整，不受公法的规制。但是，当时并不存在与之相关的理论及制度。19世纪以来，随着立宪主义的产生和逐步深入，在法治理念、天赋人权思想的浸泡下成长起来的人们开始对国家权力的来源及国家公权力行使的正当性进行理性的反思，他们对国家公权力肆意侵害公民基本权利的现象越来越不满，开始谋求对抗国家公权力的救济途径。然而，在当时那种“君权神授、朕即国家”的社会背景下，法律中没有也不可能设置这样的公法救济制度。作为一种变通，人们将国家的人格一分为二，其一是公法意义上的国家，其二为私法意义上的国库。对于前者所造成的损害，人们不可能通过公法上的途径将其诉诸法院，但是可以通过私法诉讼的途径将国库推上法庭充当被告，由其代替国家承担相应的损害赔偿责任。显然，相较于现今意义上的公法救济而言，该种救济是不尽如人意的。但是，人们毕竟可以由此而获得一定程度的私法补偿。基于此因，“国库”概念逐渐被人们所接受，正式地以私法主体的面貌出现，作为国家在私法层面的代名词。19世纪后半期，随着行政诉讼、宪法诉讼等公法救济制度的逐步确立，国家公权力开始受到越来越多的限制和约束，先前那种通过私法救济渠道对公权力所造成的损害予以补救的做法由于和新时期的法治理念背道而驰，因而逐步遭到屏弃，相应地，将国家人格分解为二的必要性也就不复存在。
20世纪以来，国库和国家在人格上开始走向统一，“国库”一词虽然仍被沿用，但已经不再是建立在先前国家人格分裂基础上的一个私法概念，而是一个国家以私法形式从事公法活动时的代名词。作为新时期国库理论的进一步深化，德国公法学界根据行为目的的不同，又进而将其分成3种不同的行为类型，即：“行政辅助行为”、“行政营利行为”和“私法形式之给付行政”{7}。所谓“行政辅助行为”，是指行政机关为满足日常行政事务所不可或缺的物质上的需要，而与私人订立私法契约的行为，典型的如行政机关购买办公用品、公立医院购买办公器材等。所谓“行政营利行为”，是指国家以增加国库收入为主要目的或为同时推行特定经济或社会政策，而以企业家姿态所从事的营利性质的企业活动，如烟草专卖局进行的烟酒销售行为等。所谓“私法形式之给付行政”，就是指国家以私法形式而授予人民利益的行为，如自来水公司供水、汽车客运公司运送旅客等。“国库行政”概念的沿用，对于理解和说明新形势下政府行为方式之多样化现象无疑具有积极的意义。但是，由于“国库行为”在外观上不同于传统的高权行政行为，基于公法和私法分立的传统，对其究竟应该依据公法规则来统合、强化依法行政和基本权利对其施加的约束，还是应该赋予其“契约自由”、否认基本权利及依法行政在该领域的适用，就成为人们必须正视和解决的问题。那么，国家所为之“国库行为”在性质上究竟是什么呢？是公法性质的行为抑或是私法性质的行为呢？依据传统的宪法学理论，基本权利是指向于国家公权力机关的，因此，基本权利在国家所为之国库行为领域是没有适用的空间的。而且，依据民法学的原理，私法性质的民事行为应该秉持的行为准则是蕴涵意思自治精神的契约自由原则。如此一来。国家所为之国库行为理所当然地就应该奉行契约自由原则，而不必考虑基本权利对其施加的规制和约束了。然而，问题的症结在于：现代社会条件下，国家正越来越多地倾向于采行私法行为来达成其公法层面的目标，如果这种态势泛化下去的话，是否将意味着国家可以通过对私法行为方式的选择，来规避包括基本权利在内的诸公法规则对其施加的限制呢？果如是，宪法的基本理念将如何得以确保和实现呢？由此可见，以国家所为之行为在性质上属于私法行为为由而绝对否认基本权利对它的约束是不对的，正确的做法似乎应该是：在正视国库行为之私法定位有可能导致的规则选择之风险的前提下，有条件地承认基本权利在该领域的适用。但是，如果适用的话，是什么样式的适用呢？直接适用还是间接适用呢？如是这些，恐怕都是在探讨这一命题时必须正视并作出回答的。
