(三)先事实后评价
三要件的构成要件该当性认定是指控被告人的行为事实与分则第××条之特殊构成要件(法定抽象事实)具有一致性,即存在触犯刑法的事实。然后再就该触犯刑法的事实进行是否(真的)具有违法性(危害性)和是否该予以刑罚谴责的评价。被告人是否有触犯刑法之行为事实,与被告人所为之行为事实是否具有真实的违法性和可责难性,事实与评价分开并且先事实后价值(判断)。
反观四要件论的客体—主体—客观—主观的犯罪构成要件,没有在体系上生成这种由分则特殊构成要件到总则一般要件的认定顺序。因此,司法实践中,认定犯罪的顺序,即四要件顺序为:客体—客观—主体—主观;也有主张犯罪构成的四要件顺序为:主体—主观—客观—客体,等等。四要件论没有单独把握特殊的构成要件,所以特殊构成要件之客观要素、主观要素分别在四个一般性要件之中。四要件论最为突出的问题是,事实判断与价值判断纠结在一起,比如主观要件的故意、过失,主体要件的责任能力、责任年龄、特殊主体等,事实要素与罪责评价混在一起。其实,故意、过失,精神病、年龄、身份等都是事实性要素;司法者根据被告人具有或不具有这样的事实要素,认定(判断)被告人对其违法事实是否该受到责难(承担刑事责任)。这是否该受到责难(承担刑事责任)的判断是价值判断或评价。这种不讲究对事实的认定与评价分开体系产生的影响随处可见。
综上所述,三要件论的较为合理之处表现在:1.在犯罪成立要件中划分分则各正条之特殊构成要件和总则规定之一般构成要件。2.在犯罪成立要件中区分事实性判断(构成要件该当性)和价值性判断(违法性、有责性)。3.分则各正条之特殊构成要件中划分客观性要素和主观性要素。4.在价值性判断的要件中划分客观违法性和主观有责性判断。
合理的分类应具有条理性,即这种体系有助于培育区分客观和主观、事实和价值(评价)的思维。因此,三要件论有很强的“位序”感:(起诉认定犯罪活动中)特殊要件该当性判断先于一般要件判断,客观要件(要素)判断先于主观要件(要素)判断,事实判断先于价值判断。位序感产生层次感:认定犯罪,首先该当特殊构成要件之客观要素(事实),而后是对该当特殊构成要件之客观要素(事实)有明知(或过失)。只有该当特殊的构成要件,然后才依次进行违法、责任评价。经历这“三阶层”的判断,确认被告人的行为构成犯罪。所以,三要件论被认为是“立体的”定罪理论。