(二)先客观后主观
在构成要件该当性、违法性、有责性三要件中,构成要件该当性和违法性的客观判断在先,有责性是主观判断,在后。在特殊的构成要件内部,分客观要素和主观要素之间的顺序,其中,首先认定被告人的行为是否该当客观要素(触犯分则正条的客观事实),其次才是是否该当主观要素(在故意罪场合,对自己触犯分则正条的客观事实有明知)。最典型的如刑法第三百六十条(传播性病罪)规定:“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金”。本条之罪(传播性病罪)特殊构成要件之客观要素为“自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的”,主观要素是对“自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼”的客观要素“明知”。认定被告人行为该当特殊构成要件首先认定是否该当客观性要素,如果不该当客观性要素,不成立犯罪;如果该当了,则才需要考虑对此该当构成要件之客观事实是否“明知”。在刑法明文规定惩罚该条之罪过失的场合,则需要证明被告人存在过失。比如警方在扫黄行动中抓获卖淫人员甲,首先应当认定甲的行为该当“患有严重性病卖淫”的要件,若甲有卖淫和患有严重性病的事实,则再认定甲是否明知自己患有严重性病,若第三百六十条客观与主观要素都具备,则表明甲触犯刑法第三百六十条,若甲在违法、责任上也不能提出辩解的事由,甲成立传播性病罪。
三要件论对于特殊构成要件的客观要素极为看重。其创始人贝林曾主张构成要件是“纯客观的”,贝林有这样极端的认识,可见三要件论对特殊构成要件首先是客观要素、以该当这样的客观性要素为认定犯罪首要的条件。主观要素原本是在责任中,后来学说的发展,也承认特殊构成要件的主观要素。但是,在特殊的构成要件中,客观要素是首要的、必须在主观之先确认的,这是三要件论与生俱来的“基因”。重视客观要素,是刑法学说重视犯罪实害、警惕主观归罪的理论偏好,是讲求科学、理性、法治的时代的产物。