就本案而言,丁是否达到刑事责任年龄、有没有承担刑事责任能力,即是否具备主体一般条件,与丁的行为性质是盗窃还是侵占无关,不是争论的焦点,无须争论。丁是否侵犯他人财产所有权、是否具有非法占有的目的,也不是争论的焦点,因为无论是盗窃还是侵占,都侵犯所有权、都有非法占有的目的,这不是二罪的区别点。丁是否采取秘密(窃取)方式,也与盗窃与侵占之争无关,因为秘密取得并非盗窃的本质特征,也非盗窃与侵占区别点。如果涉及盗窃与抢夺之争,强调秘密取得以示与抢夺的公然性相区别,还算是说在点子上。可本案是盗窃与侵占之争,与公然还是秘密获取无关。控方说了许多与本案争议焦点无关的话题,以至于辩方无从反驳,丁是否达到责任年龄、是否侵犯所有权、是否具有非法占有的目的、是否使用秘密取得方式,均不能确认是盗窃不是侵占,因为这些是盗窃与侵占共有的特征。这样不针对焦点问题的争论,基本上是各说各的,难以形成控辩双方的“针锋相对”。
上述情况在司法实践中可能也不是个别现象。在刑事法庭上,常常能听到有的公诉人从主体—客体—主观—客观四方面指控被告人构成了犯罪。需要说的、不需要说的,全都说上,令人感到指控不那么紧凑。那么,这种现象产生的根源在哪里呢?这还需要从犯罪构成论体系说起。
一、(特殊)构成要件与(一般)构成要件简评
在我国,一向流行犯罪构成四要件论,即认定行为构成犯罪,一般需具备犯罪客体、客观要件、主观要件、主体要件四个犯罪构成要件。近几年来,也有学者力推犯罪构成三要件论,即认定行为构成犯罪一般需具备构成要件该当性、违法性、有责性三要件。
三要件论与四要件论相比,有一个重大的不同,就是突出分则各正条之特殊构成要件的理解与适用。三要件论的构成要件该当性之构成要件,特指刑法分则各条确立之具体犯罪之特有构成要件,如刑法第二百六十四条之(盗窃罪)构成要件,第二百七十条之(侵占罪)构成要件……,我国刑法分则(加上刑法修正案)确立有400多个罪名,其中每一种犯罪之特有构成要件就是三要件论所称之构成要件,是特殊的构成要件。犯罪的一般要件如社会危害性(法益侵害性)、刑事责任年龄、刑事责任能力、违法性意识、期待可能性等,分别放入违法性和有责性要件中。(刑法第××条之罪的)特殊构成要件与犯罪的一般性(普遍性)要件是分开的。四要件论之“犯罪构成”(客体—主体—客观—主观),似乎既包含特殊要件也包含一般要件,至少是没有把(刑法第××条之罪的)特殊构成要件与一般构成要件分开来。也有学者就干脆认为:四要件论之犯罪构成是“没有(特殊)构成要件的犯罪构成。”[1]