这一观点并不是笔者独创，在其他国家的理论与实践中早就隐含了这一观点。在美国McMillan v.Pensylvania[15]一案中，美国最高法院拒绝了被告人提出的非加重科刑情节的证明标准应当达到刑事案件中所需要的排除合理怀疑程度的要求，因为排除合理怀疑程度的证明标准只是在正当程序中对被告人定罪时所需要达到的。美国最高法院的解释认为，对于量刑信息而言，至少当不存在“加重科刑是如此重要以至于其已经成为罪行的实质性构成要素”的主张时，优势证据的证明标准是足够的，优势证据标准具有合宪性。[16]在合众国诉沃茨一案中，美国最高法院指出，“在科刑时运用优势证据证明标准就总体而言符合正当程序的要求”，“陪审团对被告人无罪的裁决并没有禁止科刑法院对先前被宣告行为的考量，只要对被告人的此一行为的证明达到优势证据的证明标准即可。”[17]日本的证据法理论也支持这样一个观点。在日本的证据法中，存在两种不同的证明形式：一是严格证明，即有证据能力并经过严格调查程序作出的证明；二是自由证明，即不需要严格证明的证明。日本刑事诉讼法理论通说认为，量刑情节仅需要通过自由证明即可。但是，倾向于加重被告人刑罚的情节事实需要严格证明。[18]
再次，死刑案件的量刑情节，应该具有最高的证明标准。关于死刑案件是否应该适用与普通案件不同的证明标准，我国理论界一直存有两种观点：一种观点认为，刑事案件不宜制定两个证明标准；[19]另一种观点认为，死刑案件应该适用比普通刑事案件更高的证明标准。[20]鉴于死刑严重性和不可逆转性，笔者认为不仅在定罪事实的认定上应该采取最高的证明标准，在量刑情节的认定上也应如此。因为，某些量刑情节的认定，特别是某些死刑处罚条件情节的认定，决定了死刑能否适用。
【作者简介】
仇晓敏，单位为北京师范大学刑事法律科学研究院；温克志，单位为中国人民大学法学院。
【注释】参见陈瑞华：“美国以及国际刑事法院的量刑听证程序”，载北京市东城区人民法院、北京大学法学院编：《“量刑程序改革”专题研讨会会议资料》。
如
最高人民法院发布的《人民法院第三个五年改革纲要》。
这一方案参见彭海青：“论定罪与量刑程序的分离”，载樊崇义主编：《诉讼法学研究》（第九卷），中国检察出版社2005年版，第334页；宋英辉、何挺：“构建我国量刑程序的基本思路”，载《法制资讯》2008年第6期；陈卫东：“量刑程序改革的一个瓶颈问题”，载《法制日报》2009年5月28日。
参见陈卫东：“量刑程序改革的一个瓶颈问题”，载《法制日报》2009年5月28日。
参见胡云腾、李玉萍：“量刑程序的正当性和正当的量刑程序初探”，载南京师范大学、江苏省姜堰市人民法院编：《全国量刑规范化学术研讨会论文集》。
参见黄应生：“我国需要什么样的量刑程序”，载《法制资讯》2008年第6期。
参见刘星：“从量刑建议权价值取向谈如何开展量刑建议改革”，载《法学杂志》2006年第2期。
相对于检察院来说，法院往往更加强调自治性、独立性。因此在理想状态下，法院对于党和国家的刑事政策的反应，较之于检察系统往往较为迟钝。
曾根威彦：“量刑基准”，载西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东译，中国法律出版社、日本成文堂1997年版，第151页。根据曾根威彦教授所言，“量刑的幅度变动值”是日本近代刑事裁判制度确立以来经过长期的审判实践中的经验蓄积逐渐形成的量刑基准。
参见谢程鹏：“论量刑建议的意义”（下），载《检察日报》2001年8月17日第3版。
参见赵萍：“量刑建议权初探”，载《法治论丛》2005年第5期。
陈朴生著：《刑事证据法》，台湾三民书局1983年版，第152页。
根据量刑情节与犯罪行为是否可分，量刑情节可以分为“与犯罪行为不可分”的情节和“与犯罪行为可分”的情节。“与犯罪行为不可分”的情节，又称为社会危害性的量刑情节，是指与犯罪行为密切相关的犯罪过程中的主客观事实情况。具体包括：犯罪停止形态情节，共同犯罪情节，排除犯罪事由的情节，犯罪客观行为本身反映的社会危害性程度的情节，等等。
1997年
刑法修订以来，我国刑法取消了加重处罚情节的规定。在理论上，加重犯罪构成的认定属于定罪程序中要解决的问题。
477 U．S．79，106 S．Ct．2411，91 L．Ed．2d 67．（1986）．
参见伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·依斯雷尔、南西·J·金著：《
刑事诉讼法》（下），卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，第1363页。
伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·依斯雷尔、南西·J·金著：《
刑事诉讼法》（下），卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，第1363页。
参见田口守一著：《
刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第220—221页。
参见周道鸾：“关于完善死刑复核程序的几个问题”，载《法学杂志》2006年第6期。 参见刘梅湘：“死刑案件的证明标准检讨”，载《人民检察》2006年第4期。
