但随着民主法治观念日益深入人心,司法审查的范围也在逐渐扩大,特别权力关系所产生的争议不得通过诉讼方式解决的观念已经开始动摇,且受司法审查的趋势已经日益明显,并为德国、日本等国家的司法实践所认同。在我国,这方面的案例也不断出现。如通过司法审查解决学校与学生之间的纠纷就是一个有力的例证。从大陆法系国家特别权力关系理论发展来看,其趋势表现为[4]:第一,特别权力关系在范围上呈紧缩趋势。在公法上勤务关系,如公务员及军人勤务关系方面仍然属于特别行政权力关系,学校与学生、监狱与在押犯人之间的关系也属于特别权力关系,而将邮政、博物馆、图书馆或保育性事业单位与其相对人之间的关系排除在特别权力关系的领域。第二,涉及限制相对人的基本权利时,应当有法律依据。这就要求应最大限度地将特别权力关系置于法律的调整范围之内,尽量压缩其非法律空间。这一变化符合民主法治发展的趋势,也使得特别权力关系理论能够存在和发展。第三,特别权力关系事项的部分内容许可提起行政争讼。行政行为应当接受司法审查,这是当代民主法治发展的必然趋势,近些年来,在承认特别权力关系理论的国家已允许就特别权力关系发生的部分纠纷通过行政争讼的救济途径加以解决。如日本在“二战”后,将特别权力关系的行为区分为内部行为与外部行为两种[5]。内部行为是指不涉及相对人的权利义务,单纯为特别权力关系内部的行为,对内部行为不得提起行政诉讼;外部行为是指涉及相对人个人权利义务的行为,法院可以进行司法审查。此外,在德国,有学者将特别权力关系理论区分为基础关系和管理关系(经营关系)两种基本类型[6]。所谓基础关系,又称外部特别权力关系,是指有关特别权力关系的产生、变更及消灭的关系,这种关系的实质在于使特别权力关系中的特权主体与相对人之间的权利义务关系存在或消灭。如公务员、军人身份的取得、丧失,以及降级、撤职等属之。所谓管理关系,又称内部特别权力关系,是指为了达到行政之目的,特别权力主体所为之一切措施,即特别权力关系的特别权力主体对相对人实施的管理。如军人、学生的服装、仪容、工作时间,宿舍规则的规定属之。对于基础关系应当遵守法律保留原则,在基础关系上发生的纠纷可以通过司法救济的方式解决;在管理关系内不必严格地遵守法律保留原则,在管理关系上发生的纠纷不可以通过司法救济的方式解决。
正是基于上述特别权力关系理论发展的趋势,各个国家开始进一步扩大了对单位、团体内部纠纷与争议的处理。应该说,这也是现代法治国家发展与人权保障的必然要求。当然,这里也有一个有待于我们进一步认真研究和深入思考的问题,这就是随着现代社会的进一步发展,国家与社会的二元结构将进一步分离,各种自治团体、协会及组织大量产生。对于这些自治团体、协会及组织内部产生的争议与纠纷、国家司法权力到底宜介入到何种范围及程度,这是一个不能不予以认真思考的问题。因为在这里面,还牵涉到人们的宗教信仰自由、结社自由、学术自由等宪法上基本权利的维护与保障的问题。对于上述这些问题的解决在日本形成了所谓的部分社会理论。所谓部分社会论或者团体的内部自治论,是指这样一种理论,它认为关于拥有自律性法律规范的社会或团体中的内部问题的纠争不属于法院审查的范畴,在这样的“部分社会”中,只有“与一般市民法秩序相关的问题”才能成为诉讼的对象,而与此无关的“内部问题”就不能成为诉讼对象。根据此理论,尽管“当事人之间现实地存在着具体的法律关系或权利义务争议”这一诉讼要件,但是作为应该交由内部的自治性措施处理的涉及部分社会问题,因为须解决的前提问题的焦点不适合法院的审判,即该争议无法通过法律的适用来获得最终的解决,结果整个纷争被认为不适合通过法院进行终局性解决。如针对曾在日本发生的“板曼陀罗案件”,法院就指出:当解决诉讼的不可缺少的事项是和“宗教上的教义”相关的情况下,法院就不能进行审查。再如在日本发生的关于国立大学学分认定的司法审查案例(最高法院昭和五十二·三·十五民集第31卷第2号第234页)中,法院认为“大学不管是国立公立还是私立,都是以学生教育和学术研究为目的的教育研究机构,为了实现这种设置目的,在各种必要的事项上,即使在法令中没有特别的规定,也可以通过校规等来规定和实施。大学就是具有这样的自律性、统一性机能的,和一般的市民社会不同的特殊的部分社会。”所以“显而易见,学分的授予(认定)这一行为是一种确认学生修满了其所修科目并通过了考试的教育上的措施,它虽然也是毕业的要件之一,但并不当然和一般市民法秩序有直接的关系。所以,只要没有足以认定其和一般市民法秩序有直接的关系的特别的事情,学分授予(认定)行为就纯粹是大学内部的问题,应该通过大学的自主的、自律的判断来处理,不能成为法院司法审查的对象。[7]正因如此,各个国家在处理社会团体、协会及有关组织、内部纠纷时,不得不在社会团体自治与当事人权利保障之间寻求一种妥协与平衡[8]。