（三）法律依据的不足
前述现行宪法并不排斥宪法进入诉讼，但这毕竟只是推论，还不能构成宪法进入诉讼的直接依据。根据公、私法划分理论，与公民权利的行使采行“法不禁止即自由”的原则不同，公权的行使实行的是“越权无效”的原则。这意味着：“第一，法无明文规定的权力不得行使；第二，超越立法目的和法治精神行使的权力无效；第三，设立司法审查制度和国家赔偿制度对非法行使权力进行校正和救济。”[28]根据这一原则，司法权属于公权，其行使应当有明确的法律依据。就宪法诉讼的依据而言，目前存在的不足主要体现在：(1)缺乏由法院直接适用宪法的正面的、直接的规定。鉴于有最高法院1955年、1986年批复虽未直接禁止宪法进入诉讼，但也在事实上阻止了宪法进入诉讼的背景，要解决这个问题，必须在宪法或者法律中直接、明确地规定法院有权依据宪法审理案件。(2)没有规定违宪的概念。法的要素包括规则、原则和概念。而概念是其中的关键，因为，“规则、原则的适用取决于概念的明确。”[29]只有界定了“违宪”的概念，才能明确“违宪”的责任，才具备了由法院进行裁判的前提。我国宪法的一个重大缺陷就是，宪法中没有界定“违宪”的概念，更没有规定违宪责任。规定“违宪”概念并不等于由法院来进行违宪审查。违宪审查可以由其他机关来进行，但法院的判决必须建立在“违宪”的概念之上，因为，如果不存在“违宪”就不能判决“违宪”责任。(3)宪法规范的结构不完整，对违宪责任未作全面规定。法律规范逻辑结构的构成，我国学者一般认为包括三要素即前提条件、行为模式和法律后果[30]，其中“法律后果”最为关键，没有“法律后果”的法律规范是不完整的。而我国现行宪法的规范恰好就存在缺乏“法律后果”——违宪责任——的问题。我国宪法只有极少数规范对“法律后果”作了规定。如《宪法》第67条关于全国人大常委会撤销国务院制定的与宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令的规定，撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议的规定；宪法第63条、第65条、第77条、第101条、第102条、第103条、第104条等对罢免的规定。但很多宪法规范都没有规定“法律后果”，甚至在早期的宪法学教材中将这一现象描述为宪法规范的特征之一即“无制裁性”。④（注释4：如许崇德主编的《中国宪法》（中国人民大学出版社1996年第2版）一书即认为宪法规范具有无具体惩罚性的特点（见该书第32页）。其论证逻辑采取的正是上文论及的“母法”观念：“宪法规范的这种无具体惩罚性无损于宪法的权威，因为它的无惩罚性是以一般法律规范的有惩罚性条款作补充的”（第33页）。）(4)没有专门的宪法诉讼程序。宪法诉讼虽然可以依托于民事和行政诉讼来进行，但它仍然属于一种特殊的诉讼，其中一些特殊的活动——如诉讼中当事人提出法律或某种公权行为违宪时当如何处理——也应该而且必须要有相应的程序规定。
