（三）最高人民法院两个批复的“合宪性”分析
最高人民法院分别在1955年和1986年分别出台了《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》（下称1955年批复）和《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》（下称1986年批复），笔者认为，两个司法解释是违宪的。首先，从上文的分析，已经得出结论：宪法文本并不排斥宪法诉讼；相反，宪法关于具有最高法律效力的规定还迫切要求宪法应当进入诉讼领域。但这两个司法解释，尽管并没有绝对禁止法院适用宪法，但由于我国法院系统带有极强的行政化色彩，最高人民法院既出台了司法解释“不宜援引宪法”或者列举在制作法律文书时可以引用的法律规范的名单而这份名单中却没有包括宪法，下级法院必然会认真贯彻，“拿鸡毛当令箭”，从而在实践中阻断了宪法进入诉讼的道路，使本应由法院适用的宪法不能得到适用。这两个司法解释的实际效果与宪法的精神不相吻合。其次，这两个司法解释的作出超越了其最高法院的职权。1981年第五届全国人大会常委会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》第2条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”这个决议非常明确地规定“审判工作中具体应用法律、法令的问题”才由最高人民法院进行解释。前述最高人民法院的两个司法解释，都不是在审判工作中具体应用宪法过程中的问题，而是排除了宪法的适用。按照这个规定，最高人民法院只能对宪法在司法即诉讼过程中出现的问题如宪法某条文的具体含义、某法律条文与宪法的规定是否一致等问题进行解释，而不能将宪法直接排除在司法适用之外——即“不宜援引”宪法。而在实际上，1955年批复中涉及宪法解释的内容包括：对宪法的性质和地位进行解释，即“中华人民共和国宪法是我们国家的根本法，也是一切法律的‘母法’”；将国家领导人的讲话赋予法律效力，即“刘少奇委员长在关于中华人民共和国宪法草案的报告中指出：‘它在我们国家生活的最重要的问题上，规定了什么样的事是合法的，或者是法定必须执行的，又规定了什么样的事是非法的，必须禁止的’”；对宪法调整范围或内容进行解释，即“对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题”。而1986年批复虽未直接对宪法进行解释，但对可以援引的法律规范采取了正面列举，却将宪法排除在外，违反了宪法关于宪法具有最高法律效力及一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法的规定；确定哪些“法”要执行，可以引用，哪些“法”可以不执行，不得在判决中引用，违反了宪法关于法院必须绝对服从最高国家权力机关的规定。这些解释都超出了全国人大常委会赋予最高法院的法律解释权的范围。1955年、1986年两个最高人民法院司法解释是违宪的，因此，一些学者以这两个司法解释为根据来论证我国法律排除了宪法的司法适用，是不恰当的。
