意思自治的主旨即当事人有权依其自我意志作出自由选择,当事人的自我意志是约束其契约关系的准则,当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。意思自治离不开契约,当事人的自我意志、自主选择都应当以契约为载体。无论是选择准据法还是国际民事诉讼中的协议管辖,都是依当事人之间的契约才可以“意思自治”。仲裁制度也不例外,仲裁协议或者合同中的仲裁条款都是契约的主要表现形式。
意思自治原则的另一层含义即对意思自治的限制。一项原则的确立应当兼顾问题的各个方面,综合事物的各种特性,应当避免内容单一可能导致的失之公允。原则应当是一个内涵确定的价值目标,并由各种相互联系又相互制约的要素结合而成的有机体。“意思自治”作为一项原则,其内容也应当是全面的。历史上,无论是学说还是实践,对意思自治的弘扬和对意思自治的限制总是相伴而生,同时并存的。早在提出“意思自治”学说时,杜摩林就指出,那些具有强制性的习惯,是不能依当事人的意思而排除其适用的。因此,作为法律原则,“意思自治”本身就包含着“当事人自主选择”和“不得违反强行法的规定”两层含义。意思自治是自由和限制的矛盾统一体。
其一,“意思自治不是任意的、绝对的,而是要在法律和社会公序良俗允许的范围内运用才是有效的。”[4]由于过分地、片面地维护表面的民事主体的意思自治,致使在合同领域不考虑双方当事人的经济地位和经济实力,引发了垄断资本主义经济时期许多实质的不公平现象。而这一时期的法律也由个人本位发展到社会本位,国家逐渐开始对意思自治原则加以规制。1900年的《德国民法典》在确立意思自治原则的同时,强调以原则性规范控制法律行为,主张将国家统制性法规和公序良俗原则引入对意思自治的控制机制,创“私法干预”之先河。
其二,意思自治的效力并非来自于行为人的意志或观念道德因素,而是法律规则确认的结果。这也是法律对意思自治原则的干预和控制的表现。法律范围内的自由,当然受法律的规范和制约。意思自治要符合法律的规定和社会公序良俗的要求才能有效,才能实现民事主体预期达到的法律效果。因此,意思自治的效力是来自于法律对其的确认。
二、仲裁制度中意思自治原则的表现
意思自治不仅在实体法领域获得高度的认可,还逐渐渗透到民商事纠纷的解决过程中,并深刻地影响着纠纷的解决方式及解决过程。仲裁就是一种深受意思自治影响的诉讼外解决纠纷的方式。在现代仲裁制度中,当事人之间的合意对于纠纷的解决甚至可以起到决定性的作用。意思自治原则也成为现代仲裁制度存在的基础。意思自治在仲裁制度中包含两个方面的内容:一方面,当事人有权决定采用仲裁方式解决民商事争议以及仲裁解决争议的程序制度;另一方面,当事人的意思自治不能违背社会公共秩序和善良风俗。意思自治对仲裁制度提出了下列具体的要求: