同时,本条第三款规定鉴定人也适用证人处罚规定不适当。从法理上讲,证人具有不可代替性,因而必须强制其出庭,而鉴定人的地位和性质与证人不同,并非不可代替,因此没有必要强制其出庭。
近亲属拒绝作证的主体范围也过窄,仅限于配偶、父母、子女,既然本条立法目的在于尊重和维护“亲亲相隐不为罪”的文化传统以及家庭成员之间的人伦亲情,至少应将拒绝作证的主体范围扩及被告人之兄弟姐妹。本条立法上最大的问题还在于,仅规定被告人的配偶、父母、子女在审判阶段享有出庭作证的豁免权,从而留下一个“盲点”,即在侦查阶段,侦查机关可否要求其接受询问?从域外立法例来看,近亲属既然享有作证豁免,当然就有权在侦查阶段拒绝侦查机关的询问,如此方才可以称为“拒绝作证权或作证豁免权”。为避免实践中出现争议,建议将“但是被告人的配偶、父母、子女除外”这一但书规定,移至第五十九条第一款,即“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。但是犯罪嫌疑人、被告人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹除外”。
六十九、将第一百五十九条改为第一百九十一条,增加一款,作为第二款:“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人作为证人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”
【释评】本条修正赋予了公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人申请专家证人出庭的权利。既然该申请是“权利”,那么,原则上,若无特殊理由,法庭都应当准许。
七十、将第一百六十条改为第一百九十二条,修改为:“经审判长许可,公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据、案件情况和定罪、量刑发表意见并且可以互相辩论。审判长在宣布辩论终结后,被告人有最后陈述的权利。”
【释评】本条修正为量刑建议制度和量刑答辩制度提供了空间,这意味着量刑作为一个相对独立的程序环节开始出现在我国刑事诉讼程序中。
七十一、将第一百六十二条改为第一百九十四条,增加一款,作为第二款:“人民法院在判决中,应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息的处理作出决定。”
【释评】财产权系公民之基本人权,应受法律保障。查封、扣押、冻结,仅是为保障诉讼顺利进行而采取之强制性措施,并不代表对涉案财物的最终处理,案件既已审结,为保障诉讼顺利进行而采取之强制性措施亦应及时终结,应由人民法院通过判决的方式对涉案财物的归属作出最终处理,或予以没收,或发还原所有人,以体现对被追诉人财产权的尊重和保护。
七十二、增加一条,作为第一百九十九条:“在审判过程中,有下列情形之一,致使案件在较长时间内无法继续审理的,可以中止审理:
(一)被告人、自诉人患有严重疾病,无法出庭的;
(二)被告人脱逃的;
(三)由于不能抗拒的原因。
中止审理的原因消失后,应当恢复审理。中止审理的期间不计入审理期限。”
【释评】借鉴了司法解释的相关内容,增加了中止审理的相关规定。但从集中审理原则出发,案件在较长时间内无法继续审理的,中止审理的原因消失后,不应继续审理,而应重新审理,因为,较长的时间间隔,可能使法官对之前的证据调查记忆淡薄,继续审理不利于法官全面、准确地形成心证。基于此,建议将本条第二款修正为:“中止审理的原因消失后,应当恢复审理;但是,中止审理15日以上的,中止审理的原因消失后,应当重新审理。”
七十三、将第一百六十八条改为第二百零一条,第一款修改为:“人民法院审理公诉案件,应当在受理后一个月以内宣判,至迟不得超过一个半月。有本法第一百五十五条规定情形之一的,经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定,可以再延长二个月。因案件特殊情况还需要延长审理期限的,由最高人民法院批准或者决定。”
【释评】本条修订主要是对审判期限的延长作出规定。审判期限延长有助于解决实践中审判时间不足的问题,但审判期限延长的同时被告人的羁押期限也在延长,因此,不能单方面从法院审判需要的角度考虑审限延长的问题,从人权保障的角度讲,在决定延长审判期限的同时,应当对羁押的必要性重新进行审查,如无继续羁押必要性的,应当释放被告人。更严重的是,本条规定因案件特殊情况还需要延长审理期限的,由最高人民法院批准或者决定,而并没有规定可延长的具体期限,这意味着被告人可能被不定期羁押,这不符合法治国的底限要求,建议《修正案》明确规定延长的具体期限。
七十四、将第一百七十四条改为第二百零七条,修改为:“对于基层人民法院管辖的案件,同时符合下列条件的,人民法院可以适用简易程序审判:
(一)案件事实清楚、证据充分的;
(二)被告人承认自己所犯罪行,对起诉书指控的犯罪事实没有异议的;
(三)被告人对适用简易程序没有异议的。
人民检察院在提起公诉时,可以建议人民法院适用简易程序。”
七十五、增加一条,作为第二百零八条:“有下列情形之一的,不适用简易程序:
(一)被告人是盲、聋、哑人的;
(二)有重大社会影响的;
(三)共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的;
(四)其他不宜适用简易程序审理的。”
七十六、将第一百七十五条改为第二百零九条,修改为:“适用简易程序审理案件,对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的,可以由审判员一人独任审判;对可能判处三年以上有期徒刑的,应当组成合议庭进行审判。适用简易程序审理公诉案件,人民检察院应当派员出席法庭。”
七十七、增加一条,作为第二百一十条:“适用简易程序审理案件,宣读起诉书后,审判人员应当询问被告人对起诉书指控的犯罪事实的意见;向被告人告知适用简易程序审理的法律规定,确认被告人是否同意适用简易程序审理。”
七十八、将第一百七十六条改为第二百一十一条,修改为:“适用简易程序审理案件,被告人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述和辩护。经审判人员许可,被告人及其辩护人可以同公诉人、自诉人及其诉讼代理人互相辩论。”
七十九、将第一百七十七条改为第二百一十二条,修改为:“适用简易程序审理案件,不受本章第一节关于送达期限、讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论程序规定的限制。但在判决宣告前应当听取被告人的最后陈述意见。”
八十、将第一百七十八条改为第二百一十三条,修改为:“适用简易程序审理案件,人民法院应当在受理后二十日以内审结;对于可能判处三年以上有期徒刑的,可以延长至一个月。”
【释评】上述条文修订集中于简易程序的改革,对实践中采行的“普通程序简化审”予以了立法确认,将简易程序的适用范围扩大到被告人认罪的情形,有利于实现诉讼效率。
但是,第二百零九条第二款规定适用简易程序审理公诉案件,人民检察院都应当派员出席法庭,可能加剧基层检察机关公诉部门案多人少的人力资源紧张的状况。实践操作中,要落实该项改革,人民法院必须配套对适用简易程序审理的公诉案件实行集中、密集式开庭。
八十一、将第一百八十七条改为第二百二十二条,第一款修改为:“第二审人民法院对于下列案件,应当组成合议庭,开庭审理:
(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审判决认定的事实、证据提出异议,第二审人民法院认为可能影响定罪量刑的上诉案件;
(二)被告人被判处死刑的上诉案件;
(三)人民检察院抗诉的案件;
(四)第二审人民法院认为应当开庭审理的其他案件。
第二审人民法院决定不开庭审理的,应当讯问被告人,听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。”
【释评】本条修订的目的在于督促二审程序的开庭审理,改变实践中二审程序多为书面审理的现状。但是,理论上对于二审程序的性质究竟是定位为“复审”还是“续审”未达成共识,直接影响到立法的制定,若为“复审”,二审原则上皆应当开庭审理,若为“续审”,则仅在必要时开庭,从本条第一款列举的应当开庭审理的案件范围来看,似乎立法倾向于“续审”制。
八十二、将第一百八十八条改为第二百二十三条,修改为:“人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件,同级人民检察院都应当派员出庭。第二审人民法院应当在决定开庭审理后及时通知人民检察院查阅案卷。人民检察院应当在二十日内查阅完毕。人民检察院查阅案卷的时间不计入审理期限。”
【释评】本条修订主要是明确了二审程序人民检察院阅卷的期限。据此,人民检察院应当在二十日内阅卷完毕,且阅卷期间不计入审限。应当注意的是,本条所谓人民检察院查阅案卷的“时间”不计入审理期限,此处使用“时间”一词似不够准确,我国刑事诉讼法更常用的是“期间”一词,例如,刑事诉讼法原第一百二十二条(现第一百四十六条)规定:“对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入办案期限。”因此,建议将该条文修改为“人民检察院查阅案卷的期间不计入审理期限”。
八十三、将第一百八十九条改为第二百二十四条,增加一款,作为第二款:“原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉,第二审人民法院经过审理,仍然认为事实不清楚或者证据不足的,应当依法作出判决。”
【释评】本条修订主要解决实践中“发回重审”反复滥用导致程序不安定的问题,明确规定以“原判决事实不清楚或者证据不足”为由发回重审的案件,以发回重审一次为限,禁止反复发回重审。
八十四、将第一百九十六条改为第二百三十一条,修改为:“第二审人民法院受理上诉、抗诉案件,应当在一个月以内审结,至迟不得超过一个半月;第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件的,至迟不得超过二个月。有本法第一百五十五条规定情形之一的,经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定,可以再延长二个月,但是最高人民法院受理的上诉、抗诉案件,由最高人民法院决定。因案件特殊情况还需要延长审理期限的,由最高人民法院批准或者决定。”
【释评】评论同一审审限。
八十五、增加一条,作为第二百三十八条:“最高人民法院复核死刑案件,应当作出核准或者不核准死刑的裁定。对于不核准死刑的,最高人民法院可以发回重新审判或者通过提审予以改判。”
八十六、增加一条,作为第二百三十九条:“最高人民法院复核死刑案件,应当讯问被告人,听取辩护人的意见。在复核死刑案件过程中,最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。”
【释评】上述两个条文的修订目的在于完善死刑复核程序、改变死刑复核程序的行政化色彩:一是增强了辩方对死刑复核程序的实质性参与,规定最高人民法院复核死刑案件,不仅应当讯问被告人,还应当听取辩护人的意见,保障辩方对死刑的适用充分陈述己方意见。所谓“应当听取辩护人的意见”,意味着辩护人发表意见成为最高人民法院复核死刑案件的必经程序;二是最高人民检察院也有权提出自己的意见。由此初步型构了一个控、辩、审三方互动的“准司法化”的死刑复核程序。
八十七、将第二百一十三条改为第二百五十条,第一款、第二款修改为:“罪犯被交付执行刑罚的时候,应当由交付执行的人民法院将有关的法律文书送达公安机关、监狱或者其他执行机关。对于被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯,由公安机关依法将该罪犯送交监狱执行刑罚。对于被判处有期徒刑的罪犯,在被交付执行刑罚前,剩余刑期在三个月以下的,由看守所代为执行。对于被判处拘役的罪犯,由公安机关执行”
【释评】本条修订主要解决留所服刑的问题,将留所服刑的对象由“剩余刑期在一年以下的被判处有期徒刑的罪犯”修改为“剩余刑期在三个月以下的被判处有期徒刑的罪犯”。为防止交叉感染,若无必要,已决犯与未决犯自不应羁押于同一处所,且实践中部分地区的看守所早已人满为患、不堪重负。
八十八、将第二百一十四条改为第二百五十一条,修改为:“对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯,有下列情形之一的,可以暂予监外执行:
(一)有严重疾病需要保外就医的;
(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;
(三)生活不能自理,适用暂予监外执行不致危害社会的。