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《刑事诉讼法修正案(草案)》逐条释评

  

  《草案》第七十二条之所以要求被监视居住的对象必须“符合逮捕条件”即罪该逮捕,是因为,监视居住本身就是逮捕的一种变通执行方式,即罪该逮捕,但因为特殊原因(疾病、生产等)而变通逮捕的执行方式。立法例上与此类似的如德国的“延期执行逮捕”制度和意大利的“住所逮捕”制度。所谓“延期执行逮捕”制度,根据德国刑事诉讼法的规定,指的是如果采取不那么严厉的措施,也足以达到待审羁押之目的的,法官应当命令延期执行仅根据逃亡之虞签发的逮捕令。被延期执行逮捕之人承担以下义务:(1)责令定期在法官、刑事追诉机关或者由他们所指定的部门地点报到;(2)责令未经法官、刑事追诉机关许可,不得离开住所或者居所或者一定区域;(3)责令只能在特定人员监督下可离开住宅;(4)责令被指控人或者其他人员提供适当的担保;(5)不得与共同被指控人、证人或者鉴定人建立联系。否则,法官应当决定执行逮捕令。意大利的“住所逮捕”制度与此类似。根据意大利刑事诉讼法的规定,在实行住地逮捕的决定中,法官规定被告人不得离开自己的住宅、其他私人居住地、公共治疗场所或扶助场所。在必要时,法官限制或者禁止被告人与其他非共同居住人或非扶助人员进行联系。如果被告人不能以其他方式满足基本的生活需要或者陷于特别困难的境地,法官可以批准他在白天离开逮捕地,在严格的时间限度内设法满足上述需求或者进行有关工作


  

  关于本次草案规定的指定居所监视居住,学界一直持有非议,主要是担心实践中指定居所监视居住演变成变相羁押。但实际上监视居住本身就是羁押的一种变通执行方式,强制力度上接近羁押本就无可厚非。监视居住限制的是当事人的行动自由、通讯自由等,但底限是要确保当事人的基本生活自由,只要能确保这一底限,监视居住的合法性即无可争议。


  

  三十、增加一条,作为第七十三条:“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行;无固定住处的,可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪,在住处执行可能有碍侦查的,经上一级人民检察院或者公安机关批准,也可以在指定的居所执行。但是,不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行。
指定居所监视居住的,除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪,通知可能有碍侦查的情形以外,应当把监视居住的原因和执行的处所,在执行监视居住后二十四小时以内,通知被监视居住人的家属。指定居所监视居住的,被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人,适用本法第三十三条的规定。人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。”


  

  【释评】本条修订主要目的在于解决监视居住的执行问题,尤其是指定居所监视居住的执行问题,并着眼于将监视居住与变相羁押相区别,“不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行。”但是,指定居所监视居住的案件范围似乎不应局限于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪,一些特殊类型的犯罪似也有另行指定居所监视居住的必要,例如,涉嫌性犯罪、家庭暴力犯罪的,等等。


  

  三十一、增加一条,作为第七十四条:“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。犯罪分子被判处管制的,监视居住一日折抵刑期一日;被判处拘役、有期徒刑的,监视居住二日折抵刑期一日。”


  

  【释评】根据本条修法,只有指定居所监视居住方可折抵刑期,似有不妥。在域外,监视居住又称为“住所逮捕”,只是逮捕的一种变通执行方式,监视居住期间都可以折抵刑期。况且,无论是指定居所监视居住,还是在住处监视居住,被监视居住人都被限制基本人身自由,因此,原则上监视居住都应当可以折抵刑期。


  

  此外,被暂予监外执行之人,对其基本人身自由的限制程度,较之监视居住要小得多,暂予监外执行之期间,都可以计入刑期,那么,“举轻以明重”,监视居住期间为何不能折抵刑期呢?


  

  三十二、将第五十七条改为第七十五条,修改为:“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定:


  

  (一)未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所;


  

  (二)未经执行机关批准不得会见他人或者通信;


  

  (三)在传讯的时候及时到案;


  

  (四)不得以任何形式干扰证人作证;


  

  (五)不得毁灭、伪造证据或者串供;


  

  (六)将身份证件、旅行证件、驾驶证件交执行机关保存。


  

  被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定,情节严重的,可以予以逮捕;需要予以逮捕的,可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。”


  

  三十三、增加一条,作为第七十六条:“执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人,可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督;在侦查期间,可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。”


  

  【释评】上述两条修法之目的在解决被监视居住人的监督、监控问题。至于监督方式,所谓“不定期检查”等监视方法,除了执行机关人员亲临访视外,还包括采用电话查访等。但要注意的是,监视居住在实践中仍应基于比例原则注意“度”的把握,例如,对于“未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所”的运用,必须区分犯罪嫌疑人涉嫌罪行的性质、轻重等而区别对待,不能对所有犯罪嫌疑人全天24小时一概不批准其离开住处,有些情况特殊的犯罪嫌疑人,如学生应当保证其到校上学的时间。在监督方式选择上,也应注意“度”的把握,应尽量采取对当事人及其家属权益影响较小的监督方式,例如,频繁的亲临到访,可能影响其家人的宁静生活,就不如采取电话查访的方式。


  

  三十四、增加一条,作为第七十七条:“公安机关对于监视居住、取保候审的决定,应当立即执行。执法人员对监视居住、取保候审决定,不严格执行,贻误案件办理的,依法追究责任。”


  

  【释评】本条规定仍然停留在“重实体、轻程序”的层面,违反程序法的责任并未在立法中得到明确体现。这实际上也是学界所谓“程序性制裁理论”的重大盲点与无力,因为对于公安司法机关在程序上的消极不作为行为,程序法上除了加强法律监督,其实很难有更为妥当的办法来督促其积极履行职责。为此,本条应当增加人民检察院对公安机关执行监视居住、取保候审决定的法律监督;公安机关的执法人员对监视居住、取保候审决定,不严格执行,贻误案件办理的,人民检察院有权发出纠正违法通知书或者检察建议,公安机关接获后应立即执行。


  

  三十五、将第六十条改为第八十条,修改为:“对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当予以逮捕:


  

  (一)可能实施新的犯罪的;


  

  (二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;


  

  (三)可能毁灭、伪造、隐匿证据,干扰证人作证或者串供的;


  

  (四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;


  

  (五)可能自杀或者逃跑的。


  

  对有证据证明有犯罪事实,可能判处十年有期徒刑以上刑罚的,或者可能判处徒刑以上刑罚,曾经故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人,应当予以逮捕。


  

  被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定,情节严重的,可以予以逮捕。”


  

  【释评】本条立法之目的在于解决实践中逮捕法定标准不够明确的难题。但是,列举式立法永远无法穷尽所有选项,况且,本条第二项仍然是一个比较笼统的判断标准,实践中在具体案情的判断方面仍然可能产生不确定性。


  

  此外,本条第二款后半段规定过于严苛,因为所谓的“曾经故意犯罪”,范围过广,应当是曾经故意犯重罪(三年以上)。试想,若一犯罪嫌疑人曾经因故意轻伤害被判处缓刑而又因过失再犯罪,按此条规定仍然需执行逮捕,而这显然过于严苛。


  

  再有,本条第三款在内容上与前文第六十九条第三款、第七十五条第二款完全重合,属立法反复,用语累赘。


  

  三十六、将第六十四条改为第八十四条,第二款修改为:“拘留后,应当立即将被拘留人送看守所羁押,至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪,通知可能有碍侦查的情形以外,应当把拘留的原因和羁押的处所,在拘留后二十四小时以内,通知被拘留人的家属。”


  

  【释评】司法实践中操作本条的重点在于对其违法后果的界定,即如果侦查机关在拘留后二十四小时内未将嫌疑人送往看守所羁押,在实体上即构成非法羁押,在程序上构成非法取证。换言之,拘留二十四小时后未在看守所进行的讯问即为非法讯问,其间获取的证据即为非法证据,应予以排除,如此方能保障本条规定在实践中落到实处。


  

  此外,本条款所谓“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪,通知可能有碍侦查的情形以外”,在《修正案(草案)》发布后,引发巨大争议,人们纷纷质疑该条款的合理性,担心实务中侦查机关扩张解释该条款,恐造成“秘密拘捕”盛行。实际上,除了危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪之外,其他犯罪的刑事诉讼程序均应消灭“秘密拘捕”,这也是域外法治国家的普适性经验。因此,建议删除“等严重犯罪”的字样。尤其要注意的是,即使是危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪,也不一定全部都采用“秘密拘捕”的方式,而只有在“通知可能有碍侦查的情形”时,才可以例外不通知被拘留人家属。


  

  三十七、将第六十五条改为第八十五条,修改为:“公安机关对于被拘留的人,应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候,必须立即释放,发给释放证明。”


  

  【释评】本条修正删掉了原第六十五条的后半段内容,原因在于取保候审和监视居住本为独立的强制措施,有其法定的适用条件,区别于逮捕。对于需要逮捕而证据不足的即不符合逮捕条件的,不能做“降格化”处理——转处监视居住或取保候审。


  

  三十八、增加一条,作为第八十七条:“人民检察院审查批准逮捕,可以讯问犯罪嫌疑人;有下列情形之一的,应当讯问犯罪嫌疑人:


  

  (一)对是否符合逮捕条件有疑问的;


  

  (二)犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的;


  

  (三)侦查活动可能有重大违法行为的。


  

  人民检察院审查批准逮捕,可以询问证人等诉讼参与人,听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见。”


  

  【释评】司法实践中的主要难点在于审查批捕时间本属有限,如何保障在应当讯问犯罪嫌疑人的情形下得到及时讯问。在实践中有必要增加远程传输设备以提审之用。


  

  此外,从根本上讲审查批捕关系到犯罪嫌疑人的人身自由,除了听取犯罪嫌疑人和辩护人的意见外,对于重大疑难案件,检察官应力争构筑逮捕听证的诉讼化程序,建立侦查人员、犯罪嫌疑人及其辩护律师出庭,而检察官居中裁判的三角结构,此或可称之为检察官开“侦查庭”。


  

  三十九、将第七十一条改为第九十二条,第二款修改为:“逮捕后,应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪,通知可能有碍侦查的情形以外,应当把逮捕的原因和羁押的处所,在逮捕后二十四小时以内,通知被逮捕人的家属。”


  

  【释评】同“三十六”


  

  四十、增加一条,作为第九十四条:“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对于不需要继续羁押的,应当建议予以释放或者变更强制措施。”


  

  【释评】增订此条款之立法动机虽说良好,但在司法实务操作中应注意如何启动该程序。从域外立法例来看,检察机关对羁押的复查可采取两种方式:一是依申请而启动,即犯罪嫌疑人、辩护人对羁押有异议的,检察机关应即复查;二是检察机关依职权启动。为防止检察官消极怠职,似应明确规定复查启动的期限,如可规定羁押后一个月内检察官应依职权对羁押复查一次。


  

  此外,所谓“羁押的必要性”应从两方面来判断:一是实体上逮捕还有无必要,若犯罪嫌疑人和被告人不再具有第八十条规定的社会危害性,即不再具有羁押必要性;二是从程序上判断证据有无重大变化,若证据有重大变化,对犯罪嫌疑人、被告人是否羁押也需要重新判定。


  

  四十一、将第七十四条改为第九十六条,修改为:“犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件,不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的,对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放;需要继续查证、审理的,对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。”


  

  【释评】本条修法虽然明确“需要继续查证、审理的,对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住”,问题在于,若取保候审或监视居住的期限又到期,而案件仍未办结的,则程序上如何处理?原则上,取保候审或者监视居住期满后,所有强制措施手段均告罄,此时对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放。



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