这类战术有时有效，结果也可能有益，在此暂不做讨论。只是，就构建和塑造当代中国社会有关死刑的法律道德共识而言，其不成功。有时还进一步撕裂了社会。结果是，法学界和法律人的言说常常得不到民众的足够信任。李玫瑾教授受到的不公道抨击就是一个恶果；许多有理想有追求的法律人也都很郁闷、很委屈。另一方面，不敢得罪民众，有些法律人就拿个案中没接受这些法律人观点的法院出气。法院陷入双重压力，必须应对前后夹击：民众怀疑法院太容易为法律人所操控，法律人则常常指责法院不独立，为民众甚或暴民所胁迫。
而在这些死刑案的社会热议后，有关死刑问题的学理讨论基本上没有任何推进。攻守双方基本各自固守自己的道德直觉和信念。在药家鑫案上，既没法从法律技术层面挑剔，某些网民又太激烈，法律人只能沉默。我只是在一些法律或法学院网站上看到法律人表态，不时夹杂了对暴戾网民的谴责，对司法不独立的悲叹。
指责和悲叹都改变不了现实，法学界必须面对这个现实，在这样的现实中推进。什么叫作转型时期，这就是！你不可能指望立法机关或某个领导人下个决心，就废除或大大减少了死刑。法学家可以在许多其他方面指责他们不民主，但在死刑问题上，他们还真在实践民主，他们不可能不考虑中国社会中普通人的信念和感受。但另一方面，如果法律人将废除死刑寄托于立法机关和领导人的一言九鼎，这是否又与自己的民主理念相矛盾？
即使反对死刑的法律人坚信自己恪守的是良知和天理，我认为，首先也必须理解，民众心中恪守的也许同样是天理。法律人一定要能够在这个层面上同普通民众展开对话。在对话中，诸如人权和普世价值这些词都是唬人的，不可能让人买账。法律人也不可能把所有死刑案都成功包装为法条主义问题，教义学分析或法律解释。近年来不少案件都表明，法律技巧的包装只有在相对狭窄的法律界，针对常规案件，才有效。一进入缺乏基本共识的领地，涉及的是每个人都能表态的案件，就一定会是各说各话，很难交流。[39]
在这种尴尬格局中，本文是一个几乎注定失败的努力。借着一个争议个案，我把独生子的父母，面临儿子极刑，肯定会遭遇的残酷和痛苦提出来，想把这个太容易被忽略的事实带进公共讨论的视野，借此来寻找或发现我们一直分享的某个极强悍又敏感的社会的法律伦理基础。人是视觉动物，因此我不大相信，人们可能就无法感知的概念或价值的辩论而改变观点，却可能仅仅因看到了某个事实而修改自己的判断。
抽象辩论还很容易让争论者势不两立，对着概念叫真；而一旦附着于具体事实，就会发现，一般主张截然不同，在具体判断上，未必分歧巨大；而生活总是具体的。我一贯坚决反对废除死刑，[40]但面对药家鑫案，基于独生子和亲子关系的复杂利益这些经验事实，我认为可以减少死刑立即执行的适用。
坚持自己的，我也尊重他人基于自身情感和理智的判断，不比别人少真诚，也不比别人更少通情达理。但即使都通情达理，也都经过了认真细致诚恳的交流和争论，对世界上许多事情，我们常常还是不能达成一致。[41]合乎情理并不指向某个确定的且唯一正确的结论。一个人判5年对，判5年半就绝对错了？法律判决书上的精确不是因为它真的很精确，而往往因为它很不精确。
本文关注和诉诸了“天理”，这很容易受误解：苏力主张回到天理或自然法基础上讨论难办案件，甚至是回到中国本土的天理。恰恰相反，这个分析表明，要有效回应我们内心看似基于天理的冲动，仅仅诉诸天理并不够。我至少提到了三个天理，杀人偿命，亲子关系，以及一人做事一人当；三者中哪个更天理呢？这不仅是对诉诸天理的一个反拨，也是对诉诸其他自然法（无论是人权还是其他什么普世价值）的一个警告。真正能触动我们的其实是一些具体事实，是关于后果的信息，而不是把这些事实贴上天理或自然法或人权的标签。
当然我也不支持简单回到教义学分析。天理和实证法规定中都有重要的社会伦理和后果考量。常规案件中，一般无需分析和展示这些考量，教义学就够了；但在一些非常规的难办案件中，法律人则必须努力发现并展示这些考量，首先也许不是说服别人，而是说服自己。这支持的其实是更多基于经验的社会科学研究和分析。
以上分析只希望有助于我们的判断不仅在道德上直觉正当，而且在社会后果上也合理和合乎情理。中国的司法和法学应当在一个个具体案件的激烈争论中变得更为理性和审慎，借此不但勾连中国的司法实践和社会的法律道德共识，更应在这一过程中有效地凝聚并塑造转型中国在相关问题上的法律道德共识。
【作者简介】
朱苏力，北京大学法学院教授。
【注释】例如，陈兴良的《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》（中国政法大学出版社2003年版）和《口授刑法学》（中国人民大学出版社2007年版），均没有谈论罪责自负原则。赵秉志的《
刑法基本理论专题研究》（法律出版社2005年版，第158—160页）在相关篇章中也只是以“
刑法的其他基本原则”为题简单讨论罪责自负原则。
参看马克思：《共产党宣言》，《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1995年版，第274页。
《
刑法》第
232条。
文中所引与此案相关的信息出自下列报道，此后不再一一引证。冽玮：《药家鑫撞人杀人案开庭，律师辩称是激情杀人》，http：／／www．chinanews.com／fz／201I／03—23／2925228．shtml；《撞人捅死伤者大学生被逮捕，自述杀人理由》，http：／／society．people．com．cn／GB／8217／13357920．html；冽玮：《药家鑫撞人杀人案开庭 公诉方认可其自首情节》，http：／／www．chinanews．com／fz／2011／03—23／2926262．shtml，2011年4月5日访问。所有分析及其有效性均仅基于这些信息。
参见波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第219～224页。
最典型的是孔庆东的评论，参见http：／／club．china．com／data／thread／1011／2724／05／71／6—1．html，2011年5月10日访问。
See Richard A．Posner，Frontiers of Legal Theory，Harvard University Press，2001，pp．225—251．
“道德意识随因果联系意识的增加而减少：人们一旦认识到事物的必然结果，知道如何从所有偶然的和不重要的结果中把它分离出来，那么，迄今为止被当作习俗基础和被人们信以为真的无数想象中的因果联系也就不再能够存在了……”（尼采：《曙光》，田立年译，漓江出版社2000年版，第8页。）类似的基于史料的研究结果支持了这一点，参见福柯：《法律精神病学中“危险个人”概念的演变》，苏力译，《北大法律评论》第2卷第2辑，法律出版社2000年版，第470～495页。
《
刑法》第
67条。
依据《
最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（1998年）第
1条，
刑事诉讼法上的自首要求，犯罪嫌疑人或犯罪事实尚未被司法机关发觉，或虽被发觉，犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，犯罪嫌疑人主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。此案中，在其母亲反复询问、开导并由父母陪同投案之前，警方已认定药家鑫有重大嫌疑。报道中称其已被警方“抓获”并接受警方讯问。因此，从教义学上看，药家鑫是否自首取决于这个讯问究竟属于法定强制措施的“拘传”还是仅作为侦查手段的、无法定强制力的“传唤”？
《
刑法修正案（八）》第
8条规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。”
《
刑法》第
49条。
中国
刑法规定的死刑有两种执行方式，立即执行和缓期两年执行。本文此下为叙述简洁和方便读者，分别以极刑和死缓代替。
例如，傅雷对儿子傅冲的教育可参见傅敏：《傅雷家书》（增补本），三联书店1984年版，第1～2页。又想想如今在美国很红火，女儿刚刚同时被哈佛、耶鲁录取的“虎妈”。参见蔡美儿：《我在美国做妈妈：耶鲁法学院教授的育儿经》，张新华译，中信出版社2011年版，第1～26页。事实上，我很怀疑，药家鑫父母对孩子的教育就是受了《傅雷家书》的影响。
参见杨小刚：《药家鑫：我想自己罪已至死；其父母将不出庭旁听》，《华商报》2011年3月23日。
依据这一制度，当犯人的直系尊亲属年老且家无成丁，死罪非十恶，允许罪犯上请，流刑可免发遣，徒刑可缓期，将人犯留下以照料老人，老人去世后再实际执行。这一制度始于《北魏律·名例》；后代也承袭了这一制度。
例如，《
刑法》第
49条规定“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”；《
刑事诉讼法》第
211条规定，人民法院在执行死刑时，发现罪犯怀孕的，应停止执行，并立即报请最高人民法院依法改判。又如，《
刑事诉讼法》第
60条第2款规定“对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采用取保候审或监视居住的办法。”
例如，《
刑法》第
53条关于罚金缴纳的规定，“由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除”，在2000年《
关于适用财产刑若干问题的规定》中解释“所谓遭遇不能抗拒的灾祸”，包括“需要罪犯抚养的近亲属患有重病，需支付巨额医药费”的情形。2006年《
关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第
15条规定，对于未成年罪犯实施
刑法规定的“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，“一般不判处财产刑”。显然，如果判处，那么这个责任最终的承担者往往会落在其监护人身上。再如，《
刑法》第
59条规定，“没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其抚养的家属保留必需的生活费用。”感谢车浩老师提供的这些相关资料。
参见亚里士多德：《形而上学》，吴寿彭译，商务印书馆1959年版，第1页。
See Daniel Kahneman，et al．，ed.，Judgment under Uncertainty：Heuristics and Biases，Cambridge University Press，1982，pp. 163—189；同前注，Richard A．Posner书，第243～245页；and Cass R．Sunstein，ed.，Behavioral Law and Economics，Cambridge University Press，2000，pp．1—420。
许多法律人可能还会提其他一些社会考量，诸如少杀、慎杀的刑事政策等。但我认为一审法院不应过多关注这类考量，对一审的要求是基于本案事实和法律做出判决，这类考量过早介入容易遮蔽对本案事实和法律的考量。就判决对于受害人和／或其亲人而言，这类与本案不直接相关的社会论证和表达也缺乏说服力，并且不明智。
See Edward O．Wilson，On Human Nature，Harvard University Press，1988，pp. 149—168；Richard Dawkins，The Selfish Gene，Oxford University Press，2006，pp．1—265．
因此，2005年美国最高法院判定，《美国联邦刑罚量刑指南》若是必须服从，就会侵犯了法官独立行使的司法裁量权，因此，该判决将《指南》降格，只是向法官“建议服从”。See United States v．Booker，543 U．S．220（2005）．
参见维特根斯坦：《哲学研究》，陈嘉映译，上海人民出版社2001年版，第1～284页。
“问题具有相互性，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害，必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？”参见科斯：《社会成本问题》，盛洪、陈郁译校，上海三联书店1994年版，第142页。
参见陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，《法学研究》1996年第2期。
参见韩流：《被害人当事人地位的根据与限度：公诉程序中被害人诉权问题研究》，北京大学出版社2010年版，第1～220页。
新西兰地震后“中国驻新西兰大使馆希望新西兰，因中国实行‘独生子女’政策的特殊国情，向在基督城地震中失去子女的中国家庭发放特别抚恤金”，尽管新西兰政府在同情这一请求的基础上，基于现行法律拒绝了这一可能。参见《大使馆试图为遇难中国留学生家属争取额外赔偿》，http：／／chinese．net．nz／portal．php？mod=view＆aid=18499，2011年3月15日访问。
根据中华人民共和国国家统计局最新发布的《
2010年第六次全国人口普查主要数据公报》（第1号），中国大陆地区，平均每个家庭户的人口为3.10人，比2000年第五次全国人口普查的3.44人减少0.34人。略显陈旧但说服力依然的研究可参见风笑天、张青松：《20年城乡居民生育意愿变迁研究》，《市场与人口分析》2002年第5期；郑真真：《中国育龄妇女的生育意愿研究》，《中国人口科学》2004年第5期（“在……东部地区，农村居民的生育意愿与城市居民接近，即使在生育意愿最高的西部农村地区，也仅有少数妇女有多子女偏好。生育意愿的差距已经缩小到仅仅是一孩和二孩的差别。强烈的性别偏好已成为影响生育行为的主要因素”）。郑真真2006～2007年在江苏省对农村和城镇育龄妇女的抽样调查发现：符合生育二孩政策的女性4284人中，实际生育两个孩子的不到1／10；即使不考虑生育政策，也只有56.6％的调查对象认为一个孩子最理想，42.4％的调查对象认为两个最理想，而平均理想子女数仅为1.45个，高于该调查人群的实际生育水平。参见“江苏生育意愿和生育行为研究”课题组：《低生育水平下的生育意愿研究》，《江苏社会科学》2008年第2期。而郑真真2010年的跟踪调查发现，在满足二孩生育政策的妇女当中，她们的理想子女数低于2，希望生育的子女数又比理想子女数低0.20，现有子女数比生育意愿更低0.42；即使假设所有妇女都落实了她们各自的生育规划，生育的子女也只有1.2，远达不到意愿生育的子女数（1.49）。郑真真：《从江苏调查看生育意愿与生育行为》，《人口研究》2011年第2期。
参见樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析新
刑法第
13条关于犯罪的概念》，《法律科学》1998年第1期；陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，《法学研究》2000年第1期。
《三大纪律八项注意歌》。
中央电视台新闻台2011年3月23日《新闻1＋1》。
参见http：／／bbsl．people．com．cn／postDetail．do？id=108453656，2011年4月5日访问；同前注。
对这些理由的一个综合性学术概括，可参见梁根林：《刑事制裁：方式与选择》，法律出版社2006年版，第110～116页。
旧约《申命记》19章21节，“要以命偿命，以眼还眼，以牙还牙，以手还手，以脚还脚”；《出埃及记》21章23～25节，“若有别害，就要以命偿命，以眼还眼，以牙还牙，以手还手，以脚还脚，以烙还烙，以伤还伤，以打还打。”孔予则主张“以直报怨”。关于以直报怨的理解，可参见苏力：《早期儒家的人性现》，《法制与社会发展》2010年第5期。
See Friedrich Nietzsche，Gay Science，ed．by Bernard Williams，trans．by Josefine Nauckhoff，Cambridge University Press，2001，pp．110—112，p．151．
参见苏力：《面对中国的法学》，《法制与社会发展》2004年第3期。
参见桑本谦：《理论法学的迷雾——以轰动案例为素材》，法律出版社2008年版，第8～25页。
许霆案就是一个例证。参见苏力：《法条主义、民意与难办案件——从许建案切入》，《中外法学》2009年第1期。
参见苏力：《法律与文学》，三联书店2006年版，第76—80页。
参见拉莫尔：《现代性的教训》，刘擎、应奇译，东方出版社2010年版，第166—189页。
