这不是主张无论犯什么死罪独生子女都免死。我现在可以想到的起码有三个限定:第一,受“存留养亲”的限制条件“十恶”之启发,对诸如叛国罪、既遂恐怖犯罪(其实这几乎不能定义为常规的“犯罪”)和既遂直接故意危害公共安全等恶性犯罪,不适用;第二,对双亲已故的独生子女犯其他死罪,不再适用;第三,对已生育子女的独生子女犯其他死罪,也不适用。当然还可以细致分析和展开。
我更倾向于另一种做法:一审法院量刑时完全不考虑是否是独生子女;判处极刑后,由罪犯父母向二审法院(高院)提出特别申请;若无例外,由高院甚或由最高法院依据规则和程序批准。这种做法的最大的好处是可以防止腐败、人情甚或民意对一审判决的干扰,减轻一审法官的压力,同时还可以更充分彰显法律的人性和最高法院的司法权威,也可能比较容易为受害人家人接受。在现有体制下,这也许可以直接归到死刑复核中去。
我判断中国民众大致可以接受这一规则,就如同对《刑法修正案(八)》中75岁以上的老人一般不适用死刑的规定一样。这将是一条普遍性规则,对受害人也有一定说服力。值得法学家注意的是,在一些其实是有关法律的实践中,中国政府已经以独生子女作为理由要求或给予特别的关照。[28]历史上,只要涉及死亡风险的,中国政府也一直坚持这类实践,例如独子不当兵的政策。不能仅仅因为美国法或先前的德国法没有,中国学者就不敢提出这样的设想;不能因为之前只是在其他法律中,就不能在刑法中加以设想。
当然,这不是一条没有风险的路。首先必须考虑的是,中国城乡地区生育格局不同,因此,这一规则是否会引发城乡对立?
这个问题是有,但主要是在概念层面。因为中国社会正在快速城市化,生育行为在改变;相关人口统计数据和研究都表明,即使农村女性的生育意愿和实际生育率也一直在快速下降,只是比城市居民更偏好男女双全和男孩一些。[29]多子女家庭往往是想生男孩的结果,真生了,也就不生了,生不起了。法律人不下乡,他们的深厚关切因此长久萦绕着十几年前甚至是30年前的农民;文化多,但缺乏社会科学训练,对影响生育意愿和行为的经济社会条件变化不敏感,却会真相信有决定生育行为的传统文化。
对农村多子女家庭也不是问题。依据上述思路,完全可以得出“独子”免死的政策(理由是,女儿出嫁,以及父母对儿子的特别期待)。这也不会真的歧视女性,因为恶性“自然犯罪”并判极刑的女性历来罕见,还不仅在中国。
如果真有问题,反倒更可能出在城市。现今城市地区,也有些年了,确有些所谓上层社会人士以各种方式多生了几个孩子,甚至是几个儿子。但如果这样的家庭真有个儿子犯了死罪,执行了,你能说是歧视农民吗?宋丹丹的说法:我没说不,我说的是“呸”。当然,这很有点政治不正确了;但在时下,这也可能是政治太正确了。
另一个值得考虑的问题是,这一做法会不会降低了刑罚的威慑力,引发更多的恶性暴力犯罪。这是另一个想出来的问题。绝大多数人都不是因为害怕刑罚而守法的。例如,对怀孕妇女不判死刑(包括死缓),对哺乳妇女事实上不执行死刑,女性并没因此更爱或更多杀人。对男性会有所不同。但刑罚的威慑力也不仅源自惩罚的严厉性,更源自破案率和实际惩罚率。只要大部分撞人杀人案都能破,会有几个独生子撞了人,仅因为不会判极刑只是判死缓,就一不做二不休,杀了算了?那才真叫丧心病狂呢!
但诸如此类的小疑问还是值得认真对待,也不少;也需要对现行制定法和相关司法解释做全面梳理。但这不是本文的关注点。现在首先是思路问题,别慌着把婚纱都穿上了,男朋友却还不知道在哪。
要求在经验层面关注罪责自负的另一社会现象,是眼下全面展开的刑事和解。尽管民间的一些简单概括如“花钱减刑”,很不准确;但予以种种限定后,这种效果还是有的。但这也不必然是坏事:在中国经济社会发展的条件下,坚持必要的刑事惩罚,同时给某些刑事案件增加半契约性解决方案,被害人或其家人由此获得了更多法律救济的选项,可能获得更为及时和有效的物质补偿,这是好事。
值得关注的是:至少某些刑事和解,导致依据罪责自负本应由罪犯本人承担的部分罪责转变成经济赔偿,并借此转移给了家人,有时给家人带来巨大的难以承受的债务,严重影响家人的福利。我不质疑——事实上我支持——罪犯亲人为减轻罪犯可能承受的刑罚自愿做出的这类努力。但立法者、法院和法学研究者也必须关注这种司法实践可能引发的社会后果。如果某罪犯为获得受害人家属某种程度的宽恕而支付30万元赔偿,减了刑,这笔钱实际由其父母兄弟支付,并且这个家庭并不富裕;那么,在一定意义上,如果这个罪犯实际上是把自己应承担的刑事责任,用经济学的话来说,把自己犯罪的成本,转移到了自己父母兄弟身上。这当然不是刑事惩罚,却是连带责任,还有点刑事的影子。这并不是笼统地反对刑事和解,我只是借此分析建议刑事司法必须注意对相关重要权益的保护,不能让罪犯受到的惩罚或支付的代价太低,这既可能引发民众对刑事司法的不满,也有损司法的权威。
从这个层面来看,就可以理解近年来有争议的犯罪的社会危害性概念,[30]并不是一个形而上的空泛概念。它有明确的经验内容:犯罪危害的不仅有犯罪的直接受害人,受害人亲属,甚至可能经由刑罚、刑事和解殃及或掠夺罪犯直系亲属的经济和社会权益。因此研究和关注刑法适用和刑事政策上如何注意保护包括罪犯的无辜亲人的权益,对于刑事和解的完善也有重要意义。