这类影响对社会并不都是负面的。殃及效果客观上有遏制犯罪的效果;有些人会因此而自我遏制可能导致犯罪的冲动;父母亲也怕孩子“闯祸”牵连自己而加强对其的管教(事先预防)。民间的“报应”概念及其社会功能,在原理上,与这种殃及效果一致。因此,不应笼统拒绝刑罚的“殃及效果”;完全拒绝意味着社会必须放弃刑罚这种自卫武器。
尽管如此,作为研究者和立法者,还是有必要考虑在刑事量刑上如何调整和限制“殃及效果”,无论是在政策层面还是在实践层面,都应力求避免给社会和刑罚自身追求带来重大的不可欲后果。“一人做事一人当”也是天理。换言之,作为刑罚的方针,殃及效果即使有收益,也要同殃及效果的“成本”综合考量,予以平衡。世界各国刑法采纳的罪责自负体现了这一追求;作为原则和规则,应当说,大致平衡了刑法中相关各方的权益。
今天看来,罪责自负原则的实践效果可以调整。这一原则的政法哲学基础是原子化的个人主义,即认为理想社会中的个人将是相互独立、互无干扰的原子化的个体;即使当时的社会实现不了,那时的学者也相信社会发展最终会将每个人塑造成这样的个体。这一基本理念在当时的其他法律上也得以贯彻和推进,例如私有产权、意思自治等。
历史发展和学术研究都已推翻了这个原子化个人主义的假定。社会生物学揭示的社会利益基本单位不是个体生物人,而是基因群体;[22]这意味着,即使现代市场经济趋于缩小基于基因的利益共同体,却无法把人变成完全独立的原子化个体。作为社会经验现象的“一损俱损”不可避免,且会永久存在。
在法律的操作和技术层面,罪责自负的理论基础是后来概括的话语图像理论。这一理论认为语词可以精确对应现实,只要在概念层面界定清楚了,就可以确保对现实的干预和界定准确和精细,完全不影响他人。严格的罪刑法定主义和罪责自负原则都体现了这一理论。
但这一理论也被后来的司法实践和理论发现推翻了。刑事司法上,严格的罪刑法定不仅无法面对纷繁复杂、层出不穷的犯罪现象,而且会限制必要的法官裁量权。[23]在理论界,后期维特根斯坦推翻了语言图像论,[24]证明概念主义无法直面真实世界的纠结。科斯则从另一个角度指出,真实世界中对每个权利的保护(自然,也就包括对权利的剥夺,即惩罚)都涉及到权利的取舍,他称之为权利的相互性。[25]实践和理论上的麻烦迫使司法从绝对罪刑法定走向了相对罪刑法定。[26]从哲学上看,这事实上是将法律和司法的哲学基础从语言图像论转到了约定主义(强调约定俗成)和实用主义(关心司法的系统后果)。但这种转变至少在中国法学界还没有经历自觉和系统的哲学和理论清理。
罪责自负也面临这样一个难题。按照目前的理解,刑事惩罚,在法律的概念层面不连累他人;但在社会经验层面还是会出现不可欲的“殃及效果”。刑事司法可以固守传统,不理会可能殃及的无辜者权益,只求罪责自负在法律教义学上自圆其说。但这条路是鸵鸟战术;更重要的是,这样一来,罪责自负就失去了对刑事司法实践的指导意义,因此失去了原则本应具备的活力和生动。这也许是近年来罪责自负原则退出刑法学研究视野的重要原因。
另一条路有风险,但从理论和实践方面看都值得进入,则是把罪责自负原则从理念层面渐进、稳妥地推进到经验层面,考察并研究即使公正的刑罚客观上还会以及如何影响到哪些可以且应予以保护的权益,在司法政策和实践层面予以利弊权衡,尽可能降低和压缩对无辜者利益和福利的重大和严苛的不利影响。这不是否定罪责自负,而只是与时俱进,追求罪责自负的当代重述或经验表达;有可能重新激活罪责自负,重获生动的实践意义。
即使是为了保险,尊重法律的稳定,司法实践暂不推进,那么至少在理论上可以对此展开探讨。而这就势必要求在更为开阔的视野中来重新思考刑事司法如何有效保护一切重要的相关权益,以及如何综合平衡各种权益。
其实这也就是当代中国刑事法学和刑事司法走过的和正在走的路。由于激烈的社会革命,中国的刑事法律实践曾侧重保护人民,打击犯罪(和罪犯),无论是在理论阐述上还是在司法实践上,都不太重视保护刑事被告和罪犯的权利——尽管在司法政策和实践上也给予了某些保护,包括前面提及的对孕妇和哺婴妇女的某些法定保护。改革开放以来,特别是依法治国以后,中国的刑事司法和法学界注意吸收和借鉴了特别是英美国家的相关法律和理论,强调保护刑事被告的权利。尽管仍然存在许多实践问题,但这一趋势是显然的。近年来,受害者学(并不仅仅限于刑法的法定受害人)的研究也开始发展。[27]从这个视角和这个趋势来看,都很难拒绝把刑事被告或罪犯的近亲属,作为间接受害人的权益纳入刑事司法和研究的视野。
更有两个重大的社会事实强化了我的这一关注。
第一是药家鑫案中凸显出来的独生子女犯死罪的问题。在先前的中国家庭中,父母往往有多个子女,这个考量就不太必要;即便有少数独生子女犯死罪,也可忽略不计(尽管司法实践中往往还是给予了酌情考量)。今天的情况变了,日益增多的家庭只有一个孩子,不限于城市户籍人口。可以预料,并且国外经验也表明,城市化和市场经济会改变人们的生育行为,少生优育已然如此;即使中国政府调整生育政策,也很难改变。孩子少了,对于父母的相对重要性(权益)就会增加。其中有些,如养儿防老,会因社会保险等公共福利的增加而弱化;但基于亲子关系的生物意义以及与此相联的某些社会意义(精神慰藉)却很难弱化。这类利益迟早会在社会层面凸显出来,要求关注,应当进入法学者和法律人的视野。在这一基本格局下,针对死刑判决,及早研究制定稳妥渐进可行的刑事政策和司法规则,保护这类期待利益和福利是必要的。