这混淆了天理和国法！是的。但这并不丢人，也不天然错了。我不是在判决，我只是在分析道理。这种混淆只是不符合某些——还不是全部——法律人的信念而已；但可以用信念来评判对错，信念却不是对错的标准。标准一定来自信念之外。一定要说它错了，那就得证明，或是有逻辑错误（形式主义），或是后果糟糕（实用主义）。证明责任在批评者。
但我更想提醒：此案中，无论是认为药家鑫不死天理难容的民众，或是基于废除死刑或人权而主张药家鑫免死的法律人，诉诸的其实主要的还真不是制定法，而是隐藏在背后的天理／自然法，制定法的理由追随着判断而来，是外包装。如果不针对各自的天理，仅仅诉诸必须且重要的制定法教义分析，就是避重就轻，“顾左右而言他”。还有一个理由。面对的是同一个法律文本，双方却严重对立，这就表明，仅仅诉诸实证法，有时不够用，需要一些支援。没有什么特别坚实的理由，不让这个小小的天理参与进来。
也不是一点制定法“包装”都没有。中国历史上对非“十恶”犯罪“存留养亲”，[16]就是这一思路的实证法实践，曾持续上千年。那是古代！但古代中国能有这份人性或“人权”考量，为什么今天不能有？因为外国没有！这并不证明古代中国错了，或许，这只证明了外国在这一方面少了一点人性或人权的考量。
也不只是古代中国。当代中国刑法的规定，审判时怀孕的女性不执行死刑；实践中，据我所知，这扩展到所有喂奶女性——当然了，得是亲生，还得是婴儿；对怀孕或哺婴的女性，只要可能，就不收监。[17]这其中的道理，都是想尽可能减少惩罚（或有惩罚意味的强制性措施）对无辜者的殃及效果。刑事司法中还有其他性质类似的法律规定和司法解释。[18]这表明，中国刑事司法实践中一直都有一个尚未明确表达和着意贯彻的原则：若法定刑罚严重殃及无辜，可对罪犯降等惩罚，以防止无辜者的重大权益被毁。或许，这真是一个天理，或一个公理？
再换个角度，这也可以视为对现代刑法基本原则之一——罪责自负在经验层面的一种重述。是，在制定法层面，药家鑫极刑没有惩罚药家鑫的父母，不违背罪责自负。但为什么要有这个条件限定句呢？仅此，就值得甚至要求我们对适用极刑格外审慎。
本文的思路其实首先始于对此案法定受害者及其家人的关切：药家鑫当庭流泪、下跪和忏悔太容易打动这批以药家鑫校友和法学院学生为主体的旁听者。我批评旁听者的安排，不仅因为，从理论上看，这批听众容易偏向药家鑫；而且，由于人是视觉动物，[19]也由于梯维斯基和卡尼曼揭示的有效启示（availability heuristic），人们更关注自己眼前的人和事，因此容易导致判断偏差。[20]只要受伤的不是自己，宽恕总是很容易的。具体到此案，庭审可能冲淡的法律权益有：（1）因死亡无法出庭表达的法定受害人。（2）因公诉而难得自我表达的死者家人。（3）因儿子犯罪无颜面对公众的被告父母。
就刑法和刑事诉讼法的规定而言，本案受害人只是死者。但从社会层面看，死者的丈夫、孩子甚至父母也都是此案的间接受害人；但不能忘了，药家鑫父母是这一犯罪的另一类间接受害人。药家鑫被处极刑后，死者的亲人毕竟获得了法律、国家和社会的支持；作为间接受害人不是耻辱，没有羞愧；死者的丈夫和孩子毕竟年轻，而年轻就有希望；即使死者的父母也还有其他后代（至少是第三代）。而这些，药家鑫父母一样都不会有；他们的前途是黑暗且漫长的巷道，甚至不是隧道。
这当然是他们的在劫难逃，谁也救不了。但法律人，甚至不仅是法律人，需要更为开阔的人性关怀，也需要一点勇气来坚持这种人性关切，让药家鑫父母也进入我们的视野，不能仅仅因为与罪犯的亲子关系就否认此案也涉及值得些许考虑和保护的他们的权益。
这当然不是药家鑫免死的决定性理由，却是个理由，还是一个有实在后果的理由。会同法律上可以从轻的“交代”情节，以及其他与本案直接相关的有意义的社会考量，[21]例如，死者不能复生，药家鑫父母愿意并会尽可能支付、哪怕不可能完全弥补受害人及其家人的赔偿，药家鑫将受到除极刑以外最严厉的惩罚，这种惩罚具有足够的一般预防效果、不至于引发一些人臆测的更多撞人后杀人的现象（有几个人会因免死但终身牢狱就撞人后再杀人？）。
你说得轻巧！你不是受害人，不是受害人的家人，你能感受这些受害者的痛苦和愤怒吗！在这类问题上，毫无疑问，判断常常与判断者的立场有关。但不必定如此，否则就否认了公正裁判的可能性。
我们面临一个重大且尴尬的难题：是允许公正的死刑严重殃及罪犯的父母，还是，为了防止惩罚的重大殃及效果，允许像药家鑫这样的罪人免死而以其他严厉惩罚作为替代？
不全是说理的问题；这需要一个公共选择。
三、“你害了自己，也害了全家”
始于，但不止于个案，针对分析中展示的殃及效果，我更关注的是其隐含的一般性法理，进而展现其在当代中国大背景下可能的司法实践意义。那才算论文，而不是时评。
刑罚程度不同地影响无辜他人的现象并非偶然或个案，在刑事惩罚中一直且普遍存在。最恶劣的是各种形式的刑罚株连。近代社会以来已经以罪责自负的原则和司法实践予以废除，但其他形式的程度不同的影响无法彻底避免。大量的犯罪学研究都曾指出：父亲因犯罪坐牢，在社会层面上受“惩罚”的往往还有其妻子和孩子，家庭收入降低，陷于贫困，得不到父亲和丈夫本可能提供的保护、支持甚至教育等。“害了自己，也害了全家”，中国民众极为凝练和准确地概括了这种现象。
