从药家鑫案看刑罚的殃及效果和罪责自负
——纪念《法学》复刊30周年·名家论坛（一）
朱苏力
【摘要】刑罚总是会以某种方式波及或连累罪案的另一类受害人——罪犯的家人。为适度限制严重的殃及效果，中国社会长期实践并获得广泛接受的一个惩罚原则是，即使死刑罪有应得，但当罪犯是独生子女时，在某些案件中，可略微减轻罪犯的惩罚。当代中国可以借此进一步丰富罪责自负原则，从理念层面更多转向经验层面，这也是针对中国目前独生子女政策实践和刑事和解实践的必要刑事政策调整。
【关键词】药家鑫案；死刑；罪责自负；殃及效果
【全文】
罪责自负早已确定为中国刑事司法的基本原则。如此明确和确定，乃至今天许多刑法学者的教科书和专着甚至不大讨论这一原则了。[1]这一原则被理解为，罪犯承担刑事责任，刑罚只及于罪犯本人，不连累无辜者。这一原则体现了现代自由主义、个人主义的政法哲学的理想，与现代市场经济要求的个人本位的权利责任体制相辅相成；而现代社会和市场经济的实践，正如马克思等学者指出的，[2]也趋向支持和推动着包括罪责自负在内的个人自由。
本文则试图论证，即使恪守罪责自负，罪名和刑罚由罪犯承担，但由于人的社会性，即与他人的千丝万缕难以割断有时也不应割断的联系，在经验层面，刑罚还是可能，甚至难以避免，波及、连累、冲击直至殃及无辜的他人。不可能找到更好替代；而且这种影响也是代价，客观上就——通过罪犯本人及其家人的理性算计和行动——有遏制犯罪的效果，刑事司法对这类影响也就只能视而不见了。然而，在某些特殊的刑案量刑中，作为刑事政策追求和制度考量，在制定法框架内，在社会公众认可的“公正”前提下，刑事司法应尽力降低公正惩罚可能给无辜者带来的重大乃至灾难性的影响；本文仅关注这种“殃及效果”。
这是一篇法理文章，引发思考的是药家鑫驾车撞人杀人案。
一、“故意杀人的，处死刑……”[3]
不轻信媒体，但当2011年3月23日法庭开审时，辩护律师以“属于激情杀人”为药家鑫驾车撞人后杀人的行为辩护时，我判定，药家鑫的死罪没什么像样的辩解。[4]
许多民众谴责辩护律师的这个说法。但没有证据表明药家鑫预谋杀人（法理上处罚最重的杀人），更可能是临时起意冲动杀人（惩罚次重）。说“属于”，表明辩护律师并不认为药家鑫“是”激情杀人（惩罚最轻）；只是希望——无力也无望地——把药的杀人行为划归法官可能酌情从轻惩罚的杀人类型。这是律师基于法定职责的勉力而为，透露的反倒是“勉强属于”、“很难属于”，甚至“不属于”。真能找到更有力的法律辩解，律师不至于如此。
社会公众应充分理解和尊重律师的这一牵强。都生活在这个社会，必定分享普通人的道德情感和判断，但律师的法定职责不是参与社会的道德合唱，而是在法定范围内尽可能地为刑事被告辩护，在这种群情激愤的案件中，必须维护有可能被无意忽视的被告的合法权益。尽管这种逆流而上的职责常常令律师尴尬。
是的，开车时注意力不集中，干其他事，已经违规；撞了人，不救人，怕负责，无法原谅，却也还可以理解；只因为“担心受害人记住我的车牌号码”（这是受害人维护自己的正当权利，并且各地都曾有撞人后驾车逃逸的现象），就掏出背包中约30公分的利刃，将受伤女工扎八刀，直至死亡，这种残忍令人发指，天理难容。这种伤害其实是任何刑事惩罚或民事法律救济都无法弥补的，而受伤害的还有死者的家人和父母。
即使是冲动，是“一念之差”，也不构成有效辩解。法律惩罚的是导致或可能导致恶劣社会后果的行为，不惩罚思想，哪怕行为确实与思想有关，哪怕有时也会把（事实上经常把）行为人的思想状态纳入定罪和量刑的考量。但也不是法官真的看到了行为人当时的“思想状态”，不过是基于证据的一个判断。[5]
但就理解此案而言，这个“差”有点意义。主要在于，即使暂时搁置道德评价，仅就少惹麻烦而言，药家鑫的行为在外人看来也没道理：就在西安城边上，撞人后杀人，就算你逃脱了伤者的“纠缠”，怎么可能逃脱法律的、乃至良知的“纠缠”？但没道理却不是说他的选择不理性。“害怕纠缠”；从背包里掏出刀，刺了八刀，都表明药家鑫故意杀人，非杀死不可。可以说药家鑫“疯狂”或“丧心病狂”，但这是修辞，其实这就是药家鑫的理性选择：想用杀人来逃脱纠缠，来逃脱惩罚。这个选择不道德，也不合情理。个体的理性选择从来不等于社会认可的道德、理智上的正确选择。生意人总是算了又算，亏本的却屡见不鲜；人人都想婚姻幸福，家庭不和打离婚官司的也大有人在。
因此，民众对药家鑫的愤怒完全正当，尽管许多表达比较情绪化。[6]但这种情绪反应符合理性，而并非不理性；情感和理性并非不兼容。[7]事实上，如果药家鑫只是劫财杀人，人们的愤怒程度或许还不至于如此强烈。有种种研究和观察表明，某种行为越是无法理解，人们的道德情感反应往往越为强烈，[8]因此很容易将药家鑫这种让人没法理解的行为归结为毫无人性，草菅人命，乃至有人根据事后了解的死者情况将之上升为歧视农民工。但这样的上纲上线在经验上和逻辑上都站不住脚。
律师为药家鑫提出的另一个辩解是药家鑫有自首这一法定从宽情节，[9]自首在法律教义学上虽有争议，[10]但从后果主义的角度看，这个争论没有太大意义。刚刚通过的《刑法修正案（八）》相关条文甚至表明，坦白的仍可从轻处罚。[11]但这只是可以从轻处罚而非应当从轻。
