犯罪参与的二重性
江溯
【摘要】如何处理数人共同参与实施一个犯罪行为，一直是刑事立法和
刑法理论上的难题。对此，Kienapfel提出了共同作用即犯罪参与的二重性理论，认为犯罪参与的法律规制存在两个基本问题：首先是构成要件的范围问题，即从各种各样的参与者之中挑选出那些可罚的参与者；其次是量刑层面的问题，即如何根据这些可罚的参与者个人的不法和罪责来量刑，从而实现刑罚的个别化。犯罪参与的二重性理论厘清了犯罪参与体系的基本构造，乃是迄今为止犯罪参与论中最为重要的理论。
【关键词】犯罪参与；单一制；区分制；构成要件层面；量刑层面
【全文】
一、引言
数人共同参与实施同一个犯罪行为，在刑法上应当如何处理，是刑法理论上大的难题。从刑事立法上看，对于犯罪参与问题，存在两种不同的立法模式：一种是以《德国刑法典》为代表的区分制（Differenzierungssystem），不仅区分正犯与共犯（教唆犯与帮助犯），而且对于这两种犯罪参与者规定了不同的刑罚；另一种是以《丹麦刑法典》和《奥地利刑法典》为代表的单一制（Einheitstaterssystem），不区分正犯与共犯（教唆犯与帮助犯），所有犯罪参与者均为正犯，至于各正犯对于犯罪结果的贡献，则属于量刑的范畴（即形式的单一正犯体系）；或者虽然基于法治国明确性的要求而区分正犯的类型，但各正犯在不法的价值上相同，且原则上应受同等处罚（即功能性单一正犯体系）。[1]在二战后《德国刑法典》修订时关于犯罪参与体系立法模式的讨论中，单一制受到了大多数德国学者的彻底批判，其中最主要的指责是单一制将所有犯罪参与者视为正犯，从而破坏了构成要件范围的明确性，与法治国的理念不符。[2]为了反驳德国学者对单一制的无端指责，1970年以来，奥地利刑法学者Kienapfel发表了一系列论着，提出了共同作用即犯罪参与的二重性（Doppelnatureder Mitwirkung）理论，正确地揭示了犯罪参与的归责结构，从而为单一制犯罪参与体系奠定了坚实的理论基础。[3]在Kienapfel看来，对于犯罪参与者的法律规制而言，存在两个基本问题：首先是构成要件的范围问题，即从各种各样的参与者之中挑选出那些可罚的参与者；其次是量刑层面的问题，即如何根据这些可罚的参与者个人的不法和罪责来量刑，从而实现刑罚的个别化。[4]这就是Kienapfel所谓的共同作用即犯罪参与的二重性（Doppelnatureder Mitwirkung）。
