第一,在社公转型期间,法学理论界在批判和质疑刑事司法运行的同时,也应当秉持一定的公共责任,区分一些基础的理论范畴,以适度缓解社会公众的“前理解”,防止对司法形象产生不必要的影响。近年来,中国司法的信任指数已跌落到较低的水平,[35]由此导致的公民暴力抗法或冲击司法的公共事件时有发生,最高人民法院常务副院长沈德咏为此指出,“当前,部分群众对司法的不信任感正在逐渐泛化成普遍社会心理,这是一种极其可怕的现象。”[36]究其原因,除了社会公众仇视司法腐败这一深层根源之外,因冤错案件引发的司法不公也是极其重要的原因。然而,由于公民的现代程序法治理念尚不健全,对审级纠错救济制度的原理与功能也体味不深,因此公众往往将法律性司法错误的数量或比率误读为“司法不公”。其实,评价办案质量的应是事实性司法错误,而法律性司法错误的发生概率趋高与事实性司法错误的发生概率趋高并无必然联系;上级法院的改判发回率趋高,也并不必然说明一审法院错案率趋高,相反,却说明我国刑事二审法院在考量更多元的价值方面有了长足进步,法院审级之间的功能分化也初见成效。面对此现状,过度苛责我国公民的法治意识显然是有局限的,毕竟,法学(律)界才是司法改革的倡导者和引领者。为此,学理界在质疑社会公众法治观念不彰的同时,也应当担负起细致解说、耐心普法的公共责任。否则,一味地批判司法错误,却并未严格区分事实性司法错误和法律性司法错误,不仅不利于公众清晰辨明“司法错误或司法不公”的宏观现状,而且也无益于司法形象的提升和司法权威的形成。
第二,在社会转型期间,法学理论界在张扬程序本位主义立场的同时,也应有限度地正视刑事司法错误成因的复杂性以及我国刑事司法运行在实体方面的诸多成绩。在学理界的积极倡导下,20世纪中叶以来乃是程序正当价值在中国刑事司法领域备受重视的阶段。时至今日,程序正当已与实体真实并列成为刑事诉讼的两大目的。无论是在发生冤错案件或司法不公事件的时候,还是在刑事办案质量整体偏低的情况下,理论与实务界均会以程序正当为价值标准,来评估司法公信力的高低,建言司法改革的具体举措。这也在一定程度上形成了学理上研讨司法错误问题的一种思维进路,即程序本位主义。例如,关于冤错案件的讨论,一般都会对公安司法机关的程序违法行为予以批驳,并将之归谬为导致冤错案件的主要原因。毋庸置疑,对于程序本位主义的现代性意义,以及在当前中国大力引介与贯彻程序本位主义理念的语境意义,笔者也深表赞同。但是,在此基础上,笔者也希望提出以下两点亟须关注的事项:其一,从普遍性与特殊性的角度讲,虽然程序(不)正义与实体(不)正义之间存在着天然的、一般的、普遍的关联,但在具体个案中却并不存在必然的逻辑联系。其实,即使是在经典的程序本位主义论述中,也只是肯认一般关联,而非必然关联。如美国学者泰勒就曾指出,“在一定情况下,公正的程序比不公正的程序能够产生更加公正的结果。”[37]同样的,“一般情况下,不坚持程序公正的诸项标准更容易导致法官误罚无辜或放纵犯罪。”[38]为此,笔者担忧程序本位主义在中国场域会逐渐丧失其在制度构建领域的建设意义,而逐渐沦为一种意识形态,即针对具体个案的研讨或任一冤案的分析,均要上升到或首先诉诸“存在刑讯逼供、非法取证”等程序不合法问题,[39]相反却忽略了对具体个案之冤错成因的精细解读。其二,从进步性与局限性的角度讲,在转型时期,尽管我国程序违法现象仍十分普遍,换言之,倡导程序正当价值、遏制程序违法行为仍是很长一段时期的主旋律,但是,作为一个客观的前提,也应注意到:中国刑事司法场域的事实性错误比率正趋于降低。这也许正是我国刑事司法在转型期间的最大特色:在程序公正仍较难获得普遍保障的情形下,实体公正却有了稳步的提升。