2.对按教唆罪论处的观点的评析。将律师的该种行为定为教唆罪,本文认为不妥。首先,教唆罪是指,“以促进或是助成实质犯罪之实行为目的,命令、鼓励或要求他人为某种构成犯罪或是犯罪试图之特定行为,或是构成实施犯罪或是试图实施犯罪的帮凶之特定行为,为该罪之教唆罪。”{9}根据教唆罪的内涵,其具有三个特性:(1)共犯从属性。教唆犯的犯罪性质是从属于实行犯的,因此实行犯具有可罚性,教唆犯也就具有了可罚性。(2)犯罪独立性。教唆犯罪本身就应当独立构成一种犯罪,承认独立的社会危害性,教唆犯当然具有可罚性。(3)犯罪二重性。教唆行为从属于实行犯的犯罪行为,但同时要将教唆行为与被教唆人的犯罪行为结合起来,综合起来进行量刑,所以教唆犯罪具有从属的可罚性和独立的应罚性。{10}
由此可见,教唆罪的成立必须以被教唆者实施该行为能够成立犯罪为前提。然而,综观国内外有关被告人刑事责任的立法实践和有关刑法理论,均没有对被告人作虚假供述的行为进行追究的先例。甚至,在国外司法实践中,司法机关将被告人虚假供述的行为看作是对抗控方权力的有效手段;在我国司法实践中,司法机关也仅仅是将该行为作为酌定量刑情节予以考虑,而不能单独追究其刑事责任。因此,在犯罪嫌疑人、被告人作虚假供述而不能成立犯罪的情况下,要追究辩护律师的教唆罪的刑事责任显然不适宜。
3.对律师伪证罪论处的观点的评析。《刑法》第306条对律师伪证罪的规定,其客观要件中具有“引诱证人违背事实改变证言或作伪证”的表现形式。上文已经对律师引诱被告人违背事实作伪证的行为是否可以构成律师伪证罪的客观要件进行了分析,结论是不当然符合客观要件条件。但是,律师的引诱行为如果情节确实特别严重,则也应当按照其他法律条文追究其刑事责任。
可见,上述三种观点都存在不同程度的理论缺陷。本文认为,判断律师的行为是引诱犯罪嫌疑人、被告人违背事实作伪证还是传授辩护技巧,应当对两者之间的联系及区别进行明确。在最终确定律师行为属于“引诱”,并且情节严重,确有追究其刑事责任的情形下,司法机关可以根据其行为性质按照其他《刑法》分则的条文进行论处。为方便进行论述,对律师该种触犯刑法条文的行为本文称之为“教唆伪证罪”。
(二)传授辩护技巧与教唆伪证罪的关联
传授辩护技巧与教唆伪证罪之间只有一步之遥,律师在传授辩护技巧之时如果加以某种眼神或者语气的暗示,就有可能转变为严重的教唆伪证罪。因此,在司法实践中应当注意区分。
1.两者之间的相同之处。首先,传授辩护技巧与教唆伪证罪两者都是由一个主体激发、引诱另一个主体实施某种行为,两者都带有一定的启发性;其次,传授辩护技巧和教唆伪证都有使得对象的行为朝着自己预想的方向发展的主观愿望。
2.两者的区别。首先,两者在客观表现方面存在一定差异。辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人传授辩护技巧是以法律和案件事实为基础,规避控方对己不利的指控,从而获得从轻、减轻或者免除处罚的诉讼利益。因此,律师向犯罪嫌疑人、被告人传授辩护技巧的行为属于合法性。教唆伪证罪是指律师故意教唆犯罪嫌疑人、被告人作出违背事实的陈述或者编造虚假事实,从而期盼获得有利于自身的判决。教唆伪证行为侵害了法律的权威,影响了诉讼活动的正常进行,具有一定社会危害性,在情节严重的情况下,司法机关可以追究律师相应的刑事责任。其次,两者在主观方面存在一定差异。传授辩护技巧和教唆伪证在主观方便虽然都表现为故意,但是,两者在主观故意的内容方面还存在较大差异。传授辩护技巧的主观故意是利用合法手段达到诉讼利益,而教唆伪证的故意内容是通过非法手段达到诉讼利益。因此,两者之间存在明显差别。