(三)从律师在证人消极作证中所起的作用进行考量
证人消极作证是由多种因素共同作用的结果,其中可能就包含律师对证人施加的影响。因此,如果在证人不出庭作证的诸多因素中,律师起了主要或者关键因素,则律师的行为就可能符合律师伪证罪的客观要件;如果律师是起辅助作用,则律师的行为就不会构成《刑法》第306条的律师伪证罪。
综上所述,律师通过某种方式促使证人不作证,虽然其具有同威胁证人作伪证相同的法律效果,但是律师是否因此构成律师伪证罪,则应当综合考虑证人不作证的原因、证人证言对认定案件事实的作用及律师所起作用的大小等三方面因素。如果证人证言对案件事实的认定起关键作用,并且证人主要是因为受到来自于律师的压力而不敢出庭作证,则律师可以构成《刑法》第306条的犯罪,否则,将不能以律师伪证罪论处。
三、律师传授辩护技巧与教唆伪证罪的关系
律师作为帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权的人,在诉讼过程中往往会向其委托人传授一些辩护技巧,以保障其能获得有利的诉讼结果。辩护律师的该种行为究竟是以传授辩护技巧按合法行为对待,还是按违法行为对待,在具体运用法律过程中还存在一定困难。司法实践中可能存在以下几种情况:第一,将律师的该种行为定性为传授犯罪方法罪;第二,将该种行为按照教唆犯罪论处;第三,将此行为定位律师伪证罪。
(一)对上述不同观点的辨析
上述三种不同观点在司法实践中都有可能存在,但是该三种不同观点都存在一定的缺陷。
1.按传授犯罪方法罪论处的观点的评析。传授犯罪方法罪是全国人大常委会一九八三年九月二日颁布的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》中规定的一项罪名。在我国1997年《刑法》第295条中也对此进行了规定:“传授犯罪方法的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处五年以上有期徒刑;情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑。”其主要在以下几个特征:传授犯罪方法罪其主观上具有将犯罪方法传授给他人的犯罪故意;传授方法的行为人没有特定的目的,只是具体地把某一种或几种犯罪方法传授给他人;传授犯罪方法罪是举动犯;传授犯罪方法的行为与被传授者的犯罪行为之间不要求有因果关系;传授犯罪方法罪所侵犯的客体是国家机关对社会的管理秩序;传授犯罪方法罪的主体是达到一定年龄的、具有责任能力的自然人;传授犯罪方法是独立的罪名,有独立的法定刑。{9}
由此可见,传授犯罪方法和教唆罪的显着区别是,教唆罪是使得本没有犯罪意图的人产生犯罪意图,进而实施犯罪行为;传授犯罪方法罪是向已经有犯罪意图的人传授犯罪方法。辩护律师在向犯罪嫌疑人、被告人传授辩护技巧之时,带有一定引诱其作虚假供述的行为,按照传授犯罪方法罪论处存有一定缺陷。理由主要表现在:一方面,犯罪嫌疑人、被告人作虚假供述的行为不能构成犯罪,因此律师的行为司法机关也就不能以传授犯罪方法罪定性;另一方面,犯罪嫌疑人、被告人在律师向其传授所谓的“辩护技巧”之前,如果并没有进行虚假供述的主观意图,司法机关也不能定性为传授犯罪方法罪。而一旦犯罪嫌疑人、被告人主观上事先具有虚假供述的主观意思,则其又应当传授犯罪方法罪。此种将辩护律师同一行为的性质交由犯罪嫌疑人、被告人的主观意图来决定,难免有违“罪刑法定原则”。