其次,从刑法限制解释来看,律师伪证罪不能威胁、引诱被害人。刑法限制解释是与扩张解释相对应的一个概念,是指根据立法原意,对刑法条文作狭于字面意思的解释。{3}肯定说认为,根据国外立法实践,被害人属于广义证人范围。本文认为,建设社会主义法治国家的基本理念是要保障犯罪嫌疑人、被告人的权利,对刑法进行解释应当从有利于被告人角度进行;追究犯罪行为应当严格遵守刑法的基本原则,严格履行“罪刑法定原则”的基本要求。因此,对于律师威胁、引诱被害人违背事实改变证言或作伪证的行为从罪刑法定和有利于被告人角度来看,不应当作为律师伪证罪的客观构成要件。
(2)从被害人陈述的特征和伪证的原因来看,律师威胁、引诱被害人违背事实作伪证的行为不能构成律师伪证罪的客观构成要件。被害人就其人身、财产和其他合法权利受到侵害的情况,向司法机关所作的陈述,在《刑事诉讼法》中称之为被害人陈述。被害人由于是犯罪行为的直接受害人,因此其陈述不同于一般的证人证言,且在实践中其内容往往具有一定的虚假性。
首先,从被害人陈述的特征来看。被害人的陈述呈现内容的特定性、证明的直接性、不可替代性和证明的倾向性,其最显着的特征就是其内容的倾向性。被害人在其人身遭受犯罪侵害的刑事案件中,往往是仅次于犯罪嫌疑人、被告人口供的重要证据来源,但被害人因其与刑事案件之间密切的厉害关系以及被害人要求严厉惩罚犯罪人的心理状态,使得被害人陈述内容一般都不利于犯罪嫌疑人、被告人。{4}因此,由于被害人自身的报复心理的存在,即使律师对其实施威胁、引诱等行为,也可能无法达到其预期效果。实践中律师威胁、引诱被害人的行为较少发生,而较多出现的是律师通过给予被害人一定数额的金钱或其它利益,使被害人向司法机关提出对犯罪嫌疑人、被告人从轻处罚的请求。而这显然同威胁、引诱被害人存在明显区别。
其次,从被害人虚假陈述的原因来看。被害人陈述内容虚假的原因各种各样,主要表现在以下几方面:由于身受犯罪行为的侵害,而产生了报复心理,情绪偏激,夸大事实情节,导致陈述的虚假性;在一些案件中,由于被害人精神高度紧张,观察不细,记忆模糊,而导致陈述不清,甚至是主观推断的虚伪陈述;个别被害人出于个人私利或其他不可告人的目的,惹是生非,陷害他人,制造虚假陈述诬告陷害他人;有的被害人出于个人的种种考虑,如前途、名誉、家庭关系、子女利益,等等,不敢理直气壮地揭露犯罪,大事化小,小事化了;有的被害人出于亲情或者被请客送礼,或者被金钱收买,或者受外力干扰、威逼恐吓,而作虚假陈述等。{5}因此,从实务角度来看,律师威胁、引诱证人违背事实改变陈述也不应当作为律师伪证罪的客观构成要件。
(3)从刑法谦抑性原则来看,律师威胁、引诱被害人违背事实作伪证的行为不能构成律师伪证罪的客观构成要件。“谦抑主义”一词最早见于日本宫本英修博士1928年所着的《刑法纲要》{6},其思想主要来源于边沁的“节约性刑法”理念。所谓谦抑原则,是指刑法不应该将所有的违法行为都作为其对象,而应将不得已才使用刑罚的场合作为其对象的原则。{7}关于刑法谦抑性内涵,在理论界存在诸多观点,本文所采纳的刑法补充性、不完整性和宽容性观点以日本学者平野龙一为代表。其主要包含三方面内涵:1.刑法的补充性。所谓刑法的补充性,是指刑法只有在其他法律规范和社会规范不足以对行为进行规制之时,方可予以适用。也称之为刑法的最后性。2.刑法的不完整性。所谓刑法的不完整性,是指刑法并不调整社会生活的各个方面,只对其中一部分行为进行调整。3.刑法的宽容性。所谓刑法的宽容性,是指刑法对其调整对象并不一概加以规范,对采用其它规范能发挥更好效果之行为,刑法不予以适用。律师威胁、引诱被害人的行为虽然破坏了正常的诉讼秩序,但是一方面,被害人由于对犯罪嫌疑人、被告人具有一定的报复心理,其陈述往往具有一定的倾向性,律师难以真正对其进行引诱;另一方面,刑法并没有对律师威胁、引诱被害人的行为进行规定。因此,从刑法的补充性和不完整性来看,律师的威胁、引诱被害人的行为不能构成律师伪证的客观构成要件。