证明标准再探
——最高人民法院证据规则第73条质疑
罗筱琦;段文波
【摘要】最高人民法院证据规则的颁行，拉开了民事诉讼立法的序幕，似乎成为我们民事诉讼法制化进程中的一个里程碑。但是，从另一方面来看，该规则却显露了我们在民事诉讼立法方面的重大缺漏。因而，试图借助证明标准，以小见大，透视我国民事诉讼立法中隐藏的、同时又是我们所熟视无睹的疾患，旨在提出一种重新解释第73条的思路，希望对我国民事立法和司法都有所助益。
【关键词】证明标准；决定要素；要件事实；间接事实
【全文】
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断，导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。
最高人民法院的两位副院长分别著书立说详解了该条的立法意图。根据笔者对两书的理解，概括如下：1.民事诉讼“高度盖然性”证明标准在我国司法解释中正式得到承认。两书认为普通类型案件的案件事实的证明，其最低限度的证明标准为高度盖然性。但是，法院对当事人自认的事实仍可要求当事人举证证明。而决定盖然性的标准主要有以下几点：（1）某一具体案件本身的复杂程度；（2）当事人举证的难易程度；（3）法官的道德修养、业务素质和经验技能；（4）庭审的效果，包括当事人程序保障权是否落实、采取的攻击与防御手段是否得当等等；（5）外界的干扰[1]。2.所谓高度盖然性证明标准，是将盖然性占优势的认识手段运用于司法领域的民事审判中，在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度的盖然性，人民法院即可对该待证事实予以确认。之所以作出这样的规定，是因为在待证事实真伪不明而又缺少进一步的证据的情况下，认定盖然性高的事实发生，较认定盖然性低的事实发生，更接近于真实[2]。
两位副院长在书中均对盖然性证明标准的适用对象作了说明。更确切地说，是对盖然性本身的解释大大超过了对于盖然性证明标准适用对象的关注。似乎在他们的逻辑中，有一个当然的前提，那就是事实这一概念是不证自明的。也许更多考虑的是对于事实的理解问题很有可能产生牵一发而动全身的效果，事实问题的重要性此处无需赘述[1]。上述两书中对事实的阐述仅仅停留在需要证明的事实上，或者正如许多学者所习惯接受并乐于使用的案件事实这一提法。笔者不由产生几点疑问，什么是案件事实？在具体的案件中，什么又是待证事实？
两书中最大的问题是对事实的提法不具有可操作性。换句话说，是其中的技术含量太少了。古人云：名不正，言不顺；言不顺，事不成。我们的学者是善于正名的[2]。学者们首先是与客观真实划清了界限，继而借助法律真实推敲《规定》第73条存在的正当性。但是，我们需要走向具体法治，我们的法治现代化中不缺少大的方略或大纲，缺少的正是孔子所说的“亦有可观的小道”[3]！我们必须意识到，宣言不等于现实；离开了具体的法治，那种宏大而高扬的法治只不过是引起空气震动的口号而已。只有不断精密立法，才能不断走向精密司法。对于该条的缺陷之二，应当是模糊性，中国的立法最喜欢的方式就是大而化之，一来保持其灵活性，便于在实践中操作；二来增强其可接受性，便于广大人民群众理解和接受[3]。实际上，立法的模糊不但给司法实践的具体运用带来了麻烦，更多的是可能造成我国法律话语中的现代性的缺位。导致现有的法律条文成为一种摆设，而且是一种很不精致的摆设。笔者试图在下文中着重讨论事实的界定，给事实这一概念注人更多的技术含量，使其真正成为一个有利于司法现代化、有利于人民群众使用的概念。当然，任何新事物的引进都会遭到拒斥，因为它破坏了原来的习惯、原来的传统，使得许多正在被津津乐道的词语失去了存在的正当性。
