在坚持患方负证明责任的基础上降低“过错”的证明标准,一方面坚持了过错责任原则,使患者更容易证明医方的过错,从而促使医方在医疗行为中更严格规范自身的医疗行为;另一方面相对于由医方承担“无过错”的证明责任(并且是高证明标准)来说,也是降低了医方的反证负担,减轻了医方采取风险医疗行为时的压力,不至于造成过分的“防御性医疗”。当然,最重要的是使医疗纠纷诉讼整体上更有效益地接近事实真相。
2.降低因果关系的证明标准。侵权责任中的因果关系是指过错行为与损害结果之间的因果关系,医疗责任因果关系错综复杂,有一因一果关系、多因一果关系、连锁因果关系、异步因果关系以及助成因果关系等类型。[17](P252-255)在实际提起的医疗侵权诉讼案件中,单一、明晰的原因与结果的对应关系,即一因一果关系为数并不多,大量的是复数形式的因果关系。在医疗侵权中,复数原因的竞合主要表现为医疗过失行为之间的竞合、他人行为与医疗过失行为的竞合以及患方因素与医疗过失行为的竞合等。正是多因的竞合,导致了医疗责任因果关系的错综复杂。[17](P87)由于因果关系的复杂性,现代各国医疗诉讼中普遍放弃传统的高度盖然性标准,而集中于认定加害因素与受害人的疾病发生之间是否存在事实因果关系,并在计算损害额时考虑因果关系的类型及概率。准确地说,这其实是精确区分损害结果中哪些或多大比例是由被评价为有过错的医疗行为所造成的结果,但表面上看则表现为一种证明标准的相对降低。
医疗侵权诉讼证明标准降低对于法院的重要意义在于赋予法官对医疗鉴定更灵活的采信裁量权。由于医疗活动属于高度专业化的技术领域,医疗过失行为及其与损害之间的因果关系均无法依据一般知识来判断,因而在相当一部分医疗侵权诉讼中,必须通过医疗事故技术鉴定对是否存在医疗过失、医疗过失与损害后果之间是否存在因果关系及责任比例、医疗事故等级等,提出一种综合性的鉴定意见。以往医疗诉讼案件中的法官往往完全根据医疗事故鉴定结论来裁判案件,医疗事故鉴定结论认为存在过失及因果关系的才能够认定医疗侵权,对于最终结论不能认定但亦不能排除过失及因果关系的,法院也就不认定医疗侵权。由于鉴定结论认定医疗事故采取的是一种客观的高标准,在诉讼的证明标准降低之后,法院对医疗侵权的判断就很可能和鉴定结论不一致。鉴定结论不属于医疗事故的在诉讼中也很可能被判断存在过错及因果关系。同时,对鉴定结论的审查形式也将从以往类似对书证的审查变为对鉴定人在质证时所阐发的具体理由的采信,是否构成医疗事故的结论将不再具有决定性意义。法院认定医疗侵权采取的是法律上的标准,这与医学上标准或行政处理的标准是不同的。在鉴定人出庭接受质证的情况下,即使鉴定人的鉴定意见难以得出绝对确定的结论,法院也就可在鉴定意见的基础上作出独立的判断。
四、结论:医疗侵权诉讼举证责任分配规范的解释
医疗纠纷证明责任的分配并不应实行“倒置”,证明责任的分配应属实体法加以规定。《侵权责任法》对此的规定是合理的,患者应对包括过错及因果关系在内的要件事实负证明责任。那么,本文开始提出的《证据规定》与《侵权责任法》相关规范是否相抵触?《证据规定》第4条第8款中的逻辑矛盾应如何解释呢?答案均在于对“举证责任”这一“迷思概念”(注:所谓“迷思概念”,是对英文“misconception”一词音义兼顾的译法,“迷思概念”是人们依据自身经验所形成的一种自认为合理的概念,具有经验性、普遍性、隐蔽性,它是基于日常经验对事物或现象做出的解释,但这种解释往往与科学概念相背。参见李雁冰、刁彭成:《科学教育中“迷思概念”初探》,《全球教育展望》2006年第5期。)的弹性解释中。“举证责任”与“证明责任”的用语选择在我国长期聚讼纷纭,虽然有关学者一直呼吁用“证明责任”概念取代“举证责任”来指称客观证明责任概念,但这一提倡并未获得司法界的认同,其实我国司法界并未真正在观念上确立客观证明责任的概念,实践中起支配地位的仍是“主观证明责任逻辑”。[18](P285)此处“举证责任”所指实为行为责任或提供证据的责任,而并非事实真伪不明时的败诉风险负担意义上的证明责任。将《证据规定》中的“举证责任”都理解为客观证明责任大多是学者们的一厢情愿。虽然《证据规定》第2条确实是从客观证明责任的角度来界定“举证责任”,宣告了我国证明责任制度的形式确立。但在医疗侵权等条文的具体规定中,“举证责任”指的就是行为意义上的提供证据加以证明的责任。患方负证明责任而医疗机构应对过错及因果关系事实负提供证据责任并不产生逻辑矛盾。虽然笔者认为其实提供证据责任的承担及转换是基于具体案件情境而不必由法律规范加以规定的,但在我国理论及制度上尚未明确提供证据责任及其转换的机制的情况下,这一规定仍具有积极意义。比较而言,以提供证据责任的分配与转换规则来规范诉讼中的证明活动相对于证明责任分配是一种更灵活、更精确、更有效的调整方式。