以上这些原则或制度虽然基于各国不同的法律文化背景,但在使用效果上却殊途同归,均起到了减轻原告的证明风险的效果,但对此一般均解释为转换提供证据责任,却并不转换证明责任。这些原则和制度虽然难以直接在我国引进运用,但其产生和运用的制度机理却是我国可以予以借鉴的。
(二)特定要件事实的证明责任与特定证明标准相挂钩的机制
大陆法系主流观点不但认为证明责任分配是法定的,形式化的,而且认为证明标准也是固定的。大陆法系民事诉讼的“高度盖然性”证明标准与英美法系证明标准相比较而言是一个高标准。我国长期以来坚持“案件事实清楚,证据确实、充分”的证明标准无疑是一个更高标准,《证据规定》确立的“明显优势证据”相对而言降低了证明标准,但仍属一个高标准。我国传统观点认为坚持高证明标准可最大限度查明案件事实真相,这其实是一个重大误解。确实,具体案件中达到高标准的事实认定显然更有可能是与真相相符的,但同时,达不到这一标准的案件就只能按证明责任来处理,其实这就与认定不负证明责任方主张的事实为真产生相同的结果,高证明标准整体上是不利于权利请求方的。医疗侵权诉讼中坚持高证明标准就会使更多患者的赔偿请求权得不到实现。我国以往理论及实践中由于一直均坚持高证明标准,导致医疗纠纷案件的处理很多情况下做出的都是“证明责任裁判”,产生的错误判决成本巨大,也容易向潜在诉讼当事人传递错误信息,其实也有违证明责任制度的目的。证明责任其实不过是为诉讼证明提出的一个逻辑起点,证明责任制度并非为作出最终的证明责任裁判,相反,很大程度上是为了防止出现证明责任裁判。一个有趣的现象是,英美法系证据法学教科书大多均将证明责任与证明标准问题紧密联系在一起来加以讨论与介绍,并认为针对不同性质的要件事实会存在不同级别的证明标准(注:See William Bojczuk,Evidence Textbook(7edition),HLT Publications.1995.Chapter 3.Burden and Standard of Proof;&AdrianKeane,The Modern Law of Evidence(7th ed.)Oxford University Press2008.Chapter 4.Burden and Standard of Proof.)。
其实,我国早有学者指出过证明标准的主观性强的特点,事实认定本身是判断者的主观活动,是无法加以外在化和具体化的,寻求确信的客观化的努力是徒劳的。对于依靠主体认知形成的判断结果,我们无法寻求具体的、统一的外在标准。[18]更重要的是,对于不同案件中不同的要件事实的判断更不存在统一的模式,强行规定不同性质事实适用统一的证明标准无异于削足适履。从这一角度来说,将医疗侵权诉讼的证明标准设置为优势证据本无所谓“降低”标准,而是对标准的具体界定。由于医疗行为的特殊性所在,医疗过错及医疗行为与损害结果之间的因果关系的证明应适用证明标准的降低,可参照美国民事诉讼证明标准设置为优势证据证明标准,以平衡患者的损失弥补与不损害医学的健康发展为目的。
之所以在医疗纠纷诉讼中考虑降低证明标准,主要出于两方面原因。一是医疗纠纷中普遍存在的证明困境。如前所述,无论从“证据所持”、“与证据距离”还是从对“危险领域”的支配与控制来说,医方相对都处于强势,即使设置了不负证明责任的医方对事证的开示义务,也难以将医疗过程中的过错及因果关系事实完全证明清楚。二是基于特定的社会政策的考虑。众所周知,保障公民生命健康安全,建立和谐医患关系是我国解决医疗纠纷的一贯政策,从最初司法实践中自发的转换举证责任到《证据规定》的明文宣示正是这一政策的表达。其实传统医疗纠纷诉讼最大的弊端就在于证明责任负担方缺乏取证手段,医患双方信息不对称、地位不平衡,通过提供证据责任的转换机制及证据开示制度的设立基本上就可缓和这一问题,但医患双方专业知识的差异使患者在与医方的对抗中仍难以完成说服责任。通过降低医疗纠纷诉讼证明标准则可能贯彻或执行特定的实体法政策。在实体法政策上,错误地判断医疗侵权的不存在将比错误地判断其存在造成更大的错误判决成本,而为社会观念所难接受,因此将此类案件证明标准由明显优势证据降低至优势证据,可有意识地控制错误地认定医疗侵权不存在发生的几率。
1.降低过错事实的证明标准。采取过错推定的证据法则,《侵权责任法》规定了三种情形下的过错推定,但显然过错不仅限于此类情形,过错的认定并不以医学标准为唯一标准,而必须考虑当时实际整体医疗水平。在过错的认定时应放弃对医生内心状态的追问,(除非医生自己作出陈述,这种主观事实是不太可能证明的,)而以违反一般医疗行为规范为判断是否过错的依据,以减轻患方证明的困难。医疗机构不能保证其医疗措施达到一般医疗行为水平其实就是过错的表现。这样一来,通过对过错事实作为证明主题的界定,证明标准就隐性降低了。