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解读无人领会的语言

  

  但应注意的是,我们并不能认为“事证开示义务”导致提供证据责任就固定在医疗机构一方。在医疗纠纷诉讼中,显然原告首先要主张医疗法律关系的存在并应在诉讼开始时向法院主张医疗机构在医疗行为过程中存在过错,并且其损害的发生与医疗行为存在因果关系。由于“过错”并非一要件事实,因此原告还必须提出被评价为过错的特定事实,此即诉讼争点的特定化具体化义务,否则被告可简单提出无过错答辩即可。原告提出这一事实一般情况下也必然会提出相关的证据,但这种证据可能只是初步的证据,其意义在于促使被告对这一事实提出更具体的证据来加以推翻并进而证明己方无过错的事实。医疗机构对其行为是否有过错的事实显然掌握更多证据,是“证据所持”方,或“与证据距离”更近。而对因果关系,不具备专业知识的患者往往只是提出因果关系存在的可能性或者怀疑,最多是提供一种表见证明,而医疗机构由于更具备专业知识因此更有“举证能力”,医疗机构应承担的是医疗行为与损害结果的发生不存在因果关系的举证责任。由于“不存在因果关系”的证明相对困难,医疗方又可能提出损害结果可能是与非本次医疗行为有关的其他原因造成的来说服法官,即以间接反证的方式加以证明。而对非本次医疗行为的其他原因(如院外治疗,生活中感染等其他原因),医方可能并不掌握证据或全部证据,此时,患方也可能基于“事证开示义务”需要就不存在其他可能造成损害的原因事实提供证据加以证明了。这就形成了又一次提供证据责任的转换。其实提供证据责任的分配并不需要也难以作出规范的规定,提供证据责任负担在不同的案件及不同的具体情境中是可变的。提供证据责任的转换不外乎两种情况:一是因一方证明活动达到一定程度而产生另一方提供证据的必要,这是一种“正常”或自然的转换;另一种情况则是由于出现证明妨碍等导致证明活动的非正常转换。在医疗纠纷案件中,提供证据责任固定由医方承担的观点是经不起推敲的,对于医方所不掌握的情况就不可能由医方提供证据。如患者是否遵从医嘱,是否配合检查与治疗,是否接受院外其他机构治疗,是否有其他可能导致感染途径等等。此外,医方的举证也需要患方的配合。如病人陈述不真实,或者故意隐瞒重大病情,或不及时提供正确信息,都将使医方在举证中无计可施。例如尸检,其对于解决死因不明或对死因有异议而发生的医疗事故争议具有独特的无法替代的作用。但根据《民法通则》的规定,尸体的处置权属于死者近亲属,必须经死者近亲属同意并签字后方可进行尸检,因此也给取证带来了一定的困难。在这些情况下,都可能要依照证明妨碍原理来转换提供证据责任。


  

  2.特别的原则与制度


  

  除上述可普遍适用于证据偏在类型案件的事证开示义务、摸索证明、证明妨碍等原则与制度之外,各国医疗纠纷诉讼中过错及因果关系的证明还存在一些特别的原则与制度。在英美对医疗过失的证明中,“事实说明过失”原则被广为采用。事实本身说明过失原则(Res Ipsa Loquitur)一词起源于罗马法,该原则的涵义是指:后果严重的事实本身就能够证明造成该后果的行为具有过失,不需要采取其他的证据进行证明。但该原则正式以说明过失的面貌出现,则是英国法官拜伦·波洛克(Baron Pollock)在1863年审理Byrne v.Boadle一案时所创。从19世纪以来,至今美国已有34个州在医疗损害赔偿诉讼判决中引用了该原则以减轻原告的举证责任负担。[14](P273)事实本身说明过失原则是一种影响“证据提出责任”的推定,但这种过失推定不产生“说服责任”转移。


  

  在德国对医疗过失与因果关系的证明有表见证明制度,表见证明(anscheinsbeweis),系由德国通过判例所形成的概念,最初仅适用于侵权行为诉讼中被害人就过失举证发生困难情形,其后又扩张到因果关系的举证责任。“所谓表见证明,综合判例之意见认为,若在‘生活经验法则上表现一定之原因,而且通常皆朝向一定的方向演变’,即被认为‘经过定型的事象’时,即得直接的推定‘过失’、或‘因果关系’之要件事实存在。相对人若欲推翻此表见证明,必须就该事件通常经过之相反事由,即就事件之经过有其他之可能性,使法官就原来之定型事象发生疑念提出反证。”[15](P280)


  

  日本法通过判例确立起来的所谓“大概推定”原则是指在侵权行为的损害赔偿案件中,如依一般情况判断可认为“非因过失损害不致发生”,此时若原告能证明损害已发生及所谓“非因过失损害不致发生”的情形存在,即可大概推定被告有过失,被告必须就其并无过失的事实或其行为无过失一点提出反证,否则难免将受到败诉的判决。大概推定原则的目的,在于减轻被害人的举证负担,其主要用于过失的证明,也有用于因果关系存在的证明。[16](P245)



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