可能有人会担心医方不负证明责任是否会导致有专业知识的医方因不承担说服责任而使相关问题更少得到澄清，这种担心其实是不必要的，医方虽不承担说服责任，但这丝毫不会降低医方举证及阐明事实的积极性。其实在举证成本为零的情况下，证明责任如何分配对案件事实的查明是没有什么影响的。医疗机构凭借其所有的技术手段与专业知识确实在医疗诉讼中有着举证的优势，即使没有证明责任这种内在风险的压力，也不必担心其对于患方因知识欠缺产生的不满与怀疑会失去举证与证明的动力，毕竟医疗机构也会全力避免医患矛盾的激化，当然也更愿意引导患方寻求正当的法律途径解决问题而不是前往医院寻衅滋事，干扰医院正常的工作秩序。
综上所述，医疗侵权诉讼案件不应实行所谓举证责任倒置，按照证明责任分配的一般规则，医疗侵权诉讼的证明责任只能是由患方来承担。从比较法的角度来说，关于医疗侵权诉讼，世界各国一般都是规定由患者一方承担医疗侵权证明责任，由其证明患者受到损害、医师存在诊疗过失、以及二者之间有因果关系（注：参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（下）》，焦美华译，法律出版社2001年版，第375、384页。关于德、日等国医疗纠纷诉讼证明责任的分配。参见[日]中野贞一郎：《过失的推认》（增补版），弘文堂1987年版，第75页；[日]木川统一郎：《德国医疗诉讼中的证明责任》，《判例时报》第420期15版。）。前述那种认为医疗纠纷诉讼由医方负证明责任为国际惯例的观点其实是一种误认。
三、医疗侵权诉讼证明困境的化解途径
医疗侵权诉讼案件仍应由患方负证明责任，可能很多人都会说这不是一种回到过去状态的倒退吗?这种观点的问题在于将证明责任的配置看作是调整诉讼证明问题的唯一路径。其实，证明责任倒置是一剂“猛药”，《证据规定》实施后的实践也表明医疗纠纷案件倒置证明责任可能是一种矫枉过正。在现有诉讼制度框架下，证明责任配置给任何一方均可能导致实体不公正，在医疗纠纷诉讼中确实往往是“证明责任之所在，即败诉之所在”。证明责任完全归患者承担曾造成患者“接近司法”的困难，而证明责任倒置给医方又会恶化医患关系并影响医学的健康发展。因此我们必须在证明责任分配这一固有思路之外寻找其他的化解医疗侵权诉讼证明难的路径。从比较法角度来看，西方各国对于医疗侵权诉讼的证明困境均在肯定患方负证明责任的前提下采取了一些特定的原则与制度来缓和患方的举证困难，这对我国是一种有益启示。笔者以下试分两个方面来介绍：
（一）使证明责任负担与提供证据责任负担分离的机制
1．一般的原则与制度
负证明责任一方当事人亦负有将案件事实证明到达到证明标准程度的责任，此种主观抽象证明责任即我国有些学者所谓之“总的举证责任”，[11]客观证明责任在原则上与主观抽象证明责任的分配总是一致的。[12]（P15）但就具体提供证据责任（主观具体证明责任）而言，则完全不存在一致的分配原则。医疗纠纷案件如同环境污染案件、产品质量责任案件等现代型诉讼一样，存在当事人双方地位的不平衡，一方相对于另一方存在明显的“举证能力”强等特点，此类案件即所谓“证据偏在”的案件。在证据偏在的案件类型中，课予不负证明责任方负担事证开示义务，并配套建立摸索证明、证明妨碍等制度机制，可以较好解决当事人之间证据信息不对称的难题。证据偏在涉及的显然是提供证据责任问题，因此应仅对提供证据责任构成影响，而不应影响作为败诉风险的证明责任的分配。不掌握证据信息的一方可能提出“摸索证明”（注：所谓摸索证明，是指民事诉讼中负有证明责任的当事人在无法获知待证事实与相关证据的详细关系时，就证明主题仅进行一般性、抽象性的主张，从而期待经由法院的证据调查从对方当事人处获得相关详细证据资料的活动。参见[德]汉斯·约阿·希姆穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，法律出版社2005年版，第249页。），通过法院的证据调查程序获悉有利于己的新事实和证据。而如负证据开示义务方当事人拒不提供相关证据，则根据证明妨碍原理由其承担由此导致的不利诉讼后果就具有了正当性基础。而就客观证明责任来说，如当事人已开示其所掌握的证据，则其所谓的优势地位就不再了，此时如何分配败诉之风险就依照实体法律政策上证明责任分配来考虑。事证开示义务其实是为弥补当事人主义下当事人证据搜查权的缺失而产生的。而就证据收集权而言，美国民事诉讼程序中，由于证据开示制度（discovery）的建立，当事人享有广泛的证据搜查权，可要求对方当事人或第三人开示其所掌握的本案有关的证据，因此，“与证据的距离”这一因素在证明责任分配时不再成为需要考虑的重要因素。[13]（P335）（但美国民事诉讼中在决定证据提出责任之分配时仍然继续考虑此因素的主要原因在于美国民事诉讼对“效率”价值的追求，因为由掌握证据、举证能力强的一方当事人负提供证据责任比由未掌握证据的当事人搜查证据并加以举证产生较少的直接成本，因此能更有效率地掌握待证事实的具体内容，减少不必要的劳力、时间、费用）。但对于尚未建立当事人证据搜查权保障制度的我国来说，将证据偏在作为决定提供证据责任意义上的举证责任分配考虑的主要因素具有格外重要的意义。如上所述，证据偏在虽然不影响最后的所谓客观证明责任的分配，但为解决负证明责任的当事人由于不掌握必要证据又欠缺证据搜查手段所产生的证明困难，通过此种行为上的“举证责任倒置”来加以缓解无疑是对症下药。我国“举证责任倒置”的案件类型大多即是从这一角度来考虑的。其实，医疗侵权案件的“举证责任倒置”本就是我国长期司法审判经验的积累，并不一定需要法律对此加以规定。严格医方的“事证开示义务”能够解决患方对医方“过错”事实提供证据的困难，对保护患者的权益将起到一定的作用，同时也有助于医疗机构平时加强管理，树立起正确的医风医德，提高医务人员的责任心及专业技术水平，把医疗纠纷减少到最低水平。
