如果仅从行为结果来看的话,可以说绝大多数医疗行为本身同时也是损害行为,既有可以治疗疾病的一面,又有可能伤害人体的一面。如服药有副作用,手术会有切口,输血可能引起溶血过敏等反应,或感染传染病。医方证明之难就在于医学科学的特殊性,在诊疗过程中,常常会发生一些目前尚不可知的因素给病人造成某种伤害,例如药品(特别是新药)的未知毒副作用等。而且由于医学的复杂性,临床上的因果关系绝不总是一目了然的。临床医学中的“真伪不明”不但必然反映到诉讼中的真伪不明之中,而且在经过证据证明后表现为法律上的真伪不明比其原来的范围更大。[9](P179)高风险性和探索性是临床医学的固有特征。而临床医疗服务属民法上确认的强制缔约,医疗机构无由回避而必须在风险中开展具体工作。任何手术、检查本身都可能会给病人造成一定的伤害,许多疾病和手术的治愈率和成功率都不是百分之一百,有的甚至很低,风险很高,如肝脏穿刺、心包穿刺等,要求医院的医疗行为只能成功,不能失败,这是违背科学规律的。医药科学对于疾病的认识需要一个循序渐进的过程,具有探索性和不确定性,至今仍有大量的医学难题尚未解开。不同的人患同样的疾病,用同样的办法治疗,并不一定能够取得同等的疗效,最后的结果可能千差万别,或痊愈、或恶化、或死亡。这是由人类的个体差异造成的,也是不以人的意志为转移的客观规律。
在这种情况下,要医疗机构承担侵权赔偿的法律后果显然是不合理的。何况在我国医疗机构的设置具有很大的公益性,不完全是一种营利组织。如果把客观证明责任分配给医方承担,从理论上讲医疗过错的概念将被扩展,增加了探索性和不精确性风险之后已类似于无过错责任。要医方将其无任何过错及医疗行为与损害结果的发生无任何因果关系证明清楚要比我们想象的困难。科学上有一个常识:任何时候,说“没有”总比说“有”要冒更大的风险。如果医生无论怎样尽职尽责都不免被追究法律责任,这必将极大地挫伤医生的积极性,探索性的工作必会出现停滞。将不会再有大量的、真实可靠的可供科学研究的原始病历资料,临床医学将会丧失发展的基础和空间。[10](P272)保守的防御性医疗将造成现在及将来潜在患者利益的损害及巨大的医药资源浪费。如果在医疗纠纷诉讼中客观医疗风险一概由医方承担,实际上就是使客观存在的医疗风险成为医疗机构的“原罪”,是对医生与医疗机构的“有罪推定”。因此,相较而言,这种风险只能由患者来承担,毕竟患者也是医疗行为的直接受益者。但显然,这也应当在充分保障患者的知情同意权的前提下,因此,未告知患者医疗行为可能风险的,即使特定损害后果的出现具有较大的可能性甚或一定的必然性,医方也应承担损害赔偿的责任(在这种情形中,“过错”就会单独成为诉讼的焦点)。为保障临床医学的可持续发展从而使更多的人获益,我们只能将客观证明责任分配给具体的患方承担,对个案患者生命健康权的损害可通过发展医疗保险来给予适当补偿以体现对个体权利的尊重,并将这种补偿由全社会分担以实现对人类健康事业的共同负责。
而且,从比较角度来看,就因果关系的证明责任分配而言,《证据规定》规定了三类案件是实行因果关系事实的举证责任倒置的,即环境污染引起的侵权、共同危险行为致人损害的侵权及医疗行为引起的侵权。但医疗侵权案件与另两类案件却是根本不相同的:污染环境及共同危险行为均是其本身即应受责难的行为,实体法政策上为保证行为者不致造成相对人损害而作严格规定,一旦发生纠纷,除非行为人能证明确未造成他人损害才能免除可能的责任追究。而医疗行为本身根本不是应受非难行为,救治行为与损害行为在很多情况下就是一体的,实体法政策不可能将损害责任后果预置于实施救治行为的医方。
其实,证明责任分配给医方在实践操作上也存在问题,并非都有利于事实真相的查明。以对“过错”的证明来说,在实践中确实存在很多患者认为既然医疗行为之后发生了损害后果就说明医疗机构是有过错的,从而要求医疗机构赔偿,至于具体是什么过错,患方往往难以说清,而认为应由医方证明,而医方肯定会主张医疗过程及医疗措施合理规范,不存在过错。这样一来,“过错”事实根本无法具体化为双方诉讼中的争点。由于“过错”并不是具体的生活事实,而是对具体生活事实的评价,只有具体化,才能成为诉讼中的争点。争点事实的具体化的责任应由谁来承担?这也是一方当事人来加以主张的“主张责任”,而在辩论主义下,主张责任又是由证明责任分配所决定的。如果由医方来负担这种指向不明的事实的证明责任,也即要求医方必须提供证据对医疗行为的所有可能被提出质疑的方面加以证明,这是难以想象的,也是非常没有效率的。主张责任或争点事实的具体化责任只能由提出诉讼请求的原告方来承担。